Radicación: 11001 03 15 000 2023 02836 01 Accionante: Jaime Castiblanco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02836 01 Accionante: JAIME CASTIBLANCO BARBOSA Accionado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023 en el proceso de la referencia. Los motivos por los que discrepo se concretan en lo siguiente: (i) En el asunto bajo examen, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de julio de 2023, consideró que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial estaban superados y, por consiguiente, descendió al estudio del defecto fáctico y concluyó que estaba configurado.

En cuanto al requisito general de subsidiariedad, señaló que la parte actora no tenía ningún medio de impugnación ordinario ni extraordinario idóneo para controvertir la sentencia atacada porque la situación descrita no se ajustaba a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico. Por su parte, la apoderada del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social impugnó la precitada decisión, para lo cual sostuvo que la acción de tutela era improcedente, dado que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional la Radicación: 11001 03 15 000 2023 02836 01 Accionante: Jaime Castiblanco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 vulneración al debido proceso es una circunstancia que hace procedente el recurso extraordinario de revisión y como, en esta oportunidad, la parte actora alegó la vulneración al debido proceso tenía a su alcance dicho recurso, lo que tornaba en improcedente la petición de amparo.

(ii) Por consiguiente, teniendo en cuenta lo que era motivo de impugnación, estimo que las razones por las que había lugar a revocar el fallo de primera instancia, es porque le asistía razón a la entidad recurrente al señalar que la sentencia atacada por vía de tutela podía ser controvertida a través del recurso extraordinario de revisión, comoquiera que, lo que aquí se alegó fue la vulneración al debido proceso y ello constituye causal de revisión. Al efecto, la parte actora promovió acción de tutela con el propósito de que fuera amparado el derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado por la sentencia proferida el 13 de octubre de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, debido a que se omitió valorar los otrosís 1 y 2 del contrato 182 de 2005 que suscribió la aquí accionante con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

En ese sentido, el requisito de subsidiariedad no estaba cumplido, comoquiera que, la acción de tutela se dirigió contra una sentencia que no tiene apelación y el actor invocó y sustentó la afectación del derecho fundamental al debido proceso, por lo que, podía promover el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia y bajo las mismas consideraciones expuestas en el escrito de tutela.

Ello, teniendo en cuenta que la tutela es un mecanismo residual y que, si lo que se pretende es acreditar que una sentencia que no tiene apelación vulnera el debido proceso constitucional, ya la jurisprudencia de las corporaciones de cierre ha dicho que, en tales casos, lo que procede es Radicación: 11001 03 15 000 2023 02836 01 Accionante: Jaime Castiblanco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que el accionante intente el recurso extraordinario de revisión, donde podría protegerse el debido proceso constitucional, cuando se alegue que fue vulnerado con dicha sentencia. Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dicho que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, e invoca y sustenta elementos de su núcleo fundamental, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Ello, teniendo en cuenta que la tutela está instituida como un mecanismo residual para amparar derechos constitucionales fundamentales, y ya la jurisprudencia ha señalado que el derecho al debido proceso constitucional (art. 29 de la Carta Política), que se considere violado o amenazado por sentencia que no tenga apelación, puede ser protegido mediante dicho recurso.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumplía con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial. De otro lado, la parte actora no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción. Aunque en el escrito inicial adujo que se configuraba debido a la congestión de la Rama Judicial y a que el accionante está cerca de los 63 años, lo que conduciría a que “no conozca en vida la solución para sus derechos reclamados”, se advierte que dicha circunstancia no constituye un perjuicio irremediable.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 02836 01 Accionante: Jaime Castiblanco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Lo señalado por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela eventualmente sería procedente cuando una persona ha superado la expectativa de vida certificada por el DANE, puesto que se trataría de una persona de la tercera edad.

Al efecto ha indicado que “la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad o aquella que certifique el DANE para cada caso específico”1. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-015 de 2019.