20001233900020170025401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta.

Conductor SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Víctor Antonio García Nieves presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2014-001007 del 21 de marzo de 2014, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el 19 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2013; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran tales como vacaciones, primas de vacaciones, de servicio, de navidad, cesantías e intereses, bonificación por recreación, y dotación; iii) la sanción por falta de pago oportuno de la liquidación del contrato a que se refieren los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo2; iv) el pago de los aportes a la seguridad social dejados de sufragar por el empleador; v) el requerimiento al Ministerio del Trabajo para que inspeccione a la institución y constate las irregularidades en torno a la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios y se apliquen las sanciones a que haya lugar; y vi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Víctor Antonio García Nieves prestó sus servicios al Centro Biotecnológico del Caribe Sena, Regional Cesar, mediante contratos de prestación de servicios entre el 19 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2013 como conductor. 3.2. Desarrolló sus labores en forma personal, según las instrucciones del jefe inmediato, quien podía ser: los jefes de área, el gerente y el personal administrativo.

Cumplió una jornada laboral de 48 horas a la semana de lunes a viernes, incluso, los domingos y festivos, para un total de 8 horas diarias. La prestación del servicio fue permanente e interrumpida. 3.3. El 6 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones laborales derivadas de la relación laboral; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. El Sena actuó de mala fe al vincularlo a través de contratos de prestación de servicio y prorrogarlos indefinidamente, con la intención deliberada de simular y disfrazar la relación laboral. 2 En lo que sigue CST 3 Índice 38 de Samai, OneDrive, carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, documento 02Demanda.pdf 3 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 5.2.

Las pruebas aportadas evidencian la subordinación y la prestación personal y directa del servicio en la ejecución del objeto y obligaciones contractuales pactadas. 5.3. La institución desnaturalizó el contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 con el desconocimiento de la relación laboral y la prohibición de prorrogarlos de forma indefinida. 5.4.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la subordinación jurídica laboral así sea tan solo presunta, que implica entonces la posibilidad de que existan ordene, instrucciones, directrices de obligatorio cumplimiento para quien labora al servicio de quien lo esté empleando»4 y que en caso de que se encuentre acreditado dicho elemento, así se tipifica el «contrato de trabajo»5.

Asimismo, ha indicado que procede la indemnización moratoria, en eventos en que se presume la mala fe en el patrono que a la finalización del contrato omite pagar a su extrabajador los salarios y prestaciones debidas, de manera que es este quien tiene la carga de la prueba de buena fe6. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente7: 6.1.

La contratación a través de la figura de prestación de servicios profesionales se ciñó a las disposiciones y procedimientos previstos en la Ley 80 de 1993, por lo que la suscripción de tal modalidad de contratación con la administración no genera el pago de salarios ni prestaciones sociales. 6.2. Con la finalidad de desarrollar la actividad contratada de una manera satisfactoria, entre el contratante y el contratista puede existir una coordinación la que incluye recibir algunas instrucciones sobre la tarea a realizar o reportar informes que acrediten los resultados esperados, sin que esto implique una subordinación. 6.3.

El demandante se limitó a indicar que prestaba sus servicios como conductor en diversas áreas dentro del Sena, con lo cual pretendió que se le reconociera como un horario laboral las horas cumplidas cuando esta concertación era necesaria para que existiera un mejor cumplimiento de la labor, lo que es acorde con los artículos 84 y 85 de la Ley 1474 de 2011 relacionadas con las labores de supervisión e 4 «Sala de casación, M.P. Uribe R. Mayo, Sentencia mayo 5/82» 5 «Sent.

C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara» 6 «CSJ, Sentencia 30 de mayo de 1994, Radicacion 6666» 7Índice 38 de Samai, OneDrive, carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta C02Principal, documento 17ContestacionDemanda.pdf 4 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves interventoría. 6.4.

Si bien el contrato de prestación de servicios otorga un amplio margen de discrecionalidad a los contratistas, no implica que su ejecución quede a su plena disposición, puesto que existen circunstancias lógicas y propias de los contratos administrativos que buscan satisfacer necesidades puntuales de las instituciones públicas que lo condicionan y para ello se imponen limitaciones a la discrecionalidad de los contratistas como horarios, o cronograma de funcionamiento de la entidad8. 6.5.

La decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y cuando estas no existen ni de forma sumaria la decisión debe ser desfavorable a quien pretende el reconocimiento de prestaciones sociales, entonces al no existir en plenario prueba de la relación laboral tal debe ser la decisión. 6.6. Contrario a lo afirmado por el demandante, la constitución prevé la presunción de buena fe y, en todo caso, este firmó libre y voluntariamente los contratos sin protesta alguna, aunque al finalizar los vínculos pretenda el reconocimiento de una relación laboral inexistente. 6.7.

La actividad prestada por Víctor Antonio García Nieves no tiene relación con el objeto social del Sena. 7. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la relación laboral; ii) mala fe de la parte demandante; iii) cobro de lo no debido y; iv) genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia proferida el 30 de enero de 2020 declaró la nulidad del Oficio 2-2014-001007 del 21 de marzo de 2014, la existencia de la relación laboral desde el 14 de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones y, ordenó: «SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre VICTOR GARCIA NIEVES y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), en los siguientes lapsos: 14 DE FEBRERO DE 2011 HASTA 30 DE JUNIO DE 2011 19 DE JULIO DE 2011 HASTA 29 DE DICIEMBRE DE 2011 25 DE ENERO DE 2012 HASTA 25 DE JUNIO DE 2012 24 DE JULIO DE 2012 HASTA 14 DE DICIEMBRE DE 2012 24 DE ENERO DE 2013 HASTA 30 DE DICIEMBRE DE 2013 8 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Radicado: 85001-23-31-000- 2000-00198-01(20968). 5 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves En consecuencia, dicha entidad le pagará a la actora, a título de indemnización, las sumas equivalentes a las prestaciones sociales que debieron ser devengadas, de acuerdo con el régimen prestacional de la planta de personal de la entidad para la época en que se dio la relación. También se reconocerán y pagará los aportes en salud del lapso antes mencionado.

TERCERO: El valor que resulte adeudado al actor, deberá ser debidamente ajustada a valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R = Rh. índice final__ índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente al momento del pago, por el índice vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: No hay lugar a declarar prescripción» (sic). 9. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos9: 9.1. De conformidad con los objetos contractuales suscritos entre el demandante y el Sena se pactó que el primero prestaría de manera personal sus servicios profesionales a favor de la entidad. 9.2. Las obligaciones asumidas por el demandante fueron compensadas mediante el pago de honorarios previamente establecidos en los contratos, conforme con las cláusulas que estipularon el monto de la contraprestación. 9.3.

La naturaleza de las tareas que realizaba el demandante en la ejecución de los contratos permite concluir que existía una relación de subordinación en la prestación del servicio. Esta subordinación no solo se reflejaba en el cumplimiento de horarios, sino también en la manera en que se ejecutaban las funciones y por la propia naturaleza de las labores desempeñadas. 9.4.

Al referirse a una simple coordinación de las tareas, la entidad demandada ignoró la naturaleza de las responsabilidades que asumía el demandante, las cuales formaban parte de los asuntos propios del giro habitual de la entidad. Además, según el testimonio presentado, el demandante realizaba esas labores de manera constante e incluso, en ocasiones, excedía las obligaciones inicialmente pactadas. 9 Índice 38 de Samai, OneDrive, carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta C02Principal, documento 23Sentencia.pdf 6 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 9.5.

Existe solución de continuidad en la prestación de servicios, sin embargo, el 6 de marzo de 2014 el demandante elevó una petición de reconocimiento en sede administrativa que cobijó la totalidad de los contratos suscritos, la cual fue resuelta en el acto administrativo demandado del 21 de marzo de 2014, es decir, reclamó en término [dentro de los 3 años siguientes], por lo que no tuvo lugar el fenómeno de la prescripción y es procedente el reconocimiento de la totalidad de contratos con solución de continuidad, es decir, sin incluir los lapsos en que el actor no tuvo contratos vigentes. 1.4.

El recurso de apelación 10. El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente10: 10.1. El demandante fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios profesionales, bajo los lineamientos establecidos en el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera relación laboral ni el pago de prestaciones sociales. 10.2.

Frente a dicha modalidad de contratación no está excluida legalmente la posibilidad de que la entidad contratante imponga unas condiciones mínimas de ejecución y tome medidas para lograr el cumplimiento oportuno del objeto del contrato, sin que por eso pueda entenderse que hay subordinación del contratista. 10.3. No existe prueba alguna que indique que Víctor Antonio García Nieves haya ejecutado las labores señaladas en los contratos bajo la subordinación o dependencia del Sena, máxime cuando su obligación era transportar estudiantes, la cual realizaba al surgir la necesidad del servicio, es decir, mientras no había que transportar estudiantes no cumplía ninguna actividad, luego, solo ejecutó el objeto de sus contratos y, por lo tanto, no se generó una relación laboral. 1.5.

Alegatos de conclusión 11. El Sena presentó alegatos de conclusión11 en esta instancia, en el que expuso que: 11.1. Víctor Antonio García Nieves fue vinculado al Sena a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, sin embargo, de dichos documentos, por sí solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o periodos efectivamente laborados ni concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades 10 Índice 38 de Samai, one drive, carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta C02Principal, documento 25RecursoApelación.pdf 11 Comoquiera que, el recurso de apelación fue presentado el 17 de febrero de 2020. 7 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves desarrolladas. 11.2.

El Consejo de Estado12 ha indicado que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, esto es, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante y que de los solos contratos no se puede llegar a tal convicción. 11.3.

De la sola naturaleza de la labor de conductor no es posible advertir la dependencia del demandante con el Sena, máxime porque no obran pruebas del horario que debía cumplir, que estuviera sujeto a prestar el servicio en un horario impuesto por la entidad, que recibiera órdenes e instrucciones por parte de funcionarios del Sena, ni que se le hubiesen hecho llamados de atención y tampoco de cuándo, cómo y dónde realizaba sus funciones como conductor contratista. 11.4.

Los plazos u horas contratadas no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida13. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio14. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Se circunscribe a establecer ¿si entre Víctor Antonio García Nieves y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de mayo de 2018.

C.P. William Hernández Gómez. Radicación 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16). 13 Índice 24 de Samai. 14 Obra notificación visible a índice 22 de Samai. 8 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 199815 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 15 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 19.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)16 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización17, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»18 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 16 Aprobada el 11 de abril de 1919. 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación19 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales20». [se resalta]. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 11 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 24.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 26. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202121 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales 000-1998-03542-01(0202-10)». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». (sic) 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso en concreto 31. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 31.1. Víctor Antonio García Nieves celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y contratos de prestación de servicios22: 22 Índice 38 de Samai, one drive, carpeta 01PrimeraInstancia, subcarpeta C01Principal, documento 04Anexos.pdf 13 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 88 Prestación de servicios personales de carácter temporal como apoyo a la gestión de la entidad, para garantizar el desplazamiento oportuno de los aprendices del Centro Biotecnológico del Caribe, en los vehículos oficiales del Sena 14 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 4 meses y 16 días 279 19 de julio de 2011 29 de diciembre de 2011 5 meses y 11 días 412 Prestación de servicios personales de carácter temporal como apoyo a la gestión de la entidad, para garantizar el desplazamiento oportuno de los aprendices, funcionarios, instructores, contratistas en los vehículos oficiales del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena, Regional Cesar 25 de enero de 2012 29 de junio de 2012 5 meses y 5 días 55612 24 de julio de 2012 14 de diciembre de 2012 4 meses y 22 días 183 24 de enero de 2013 30 de diciembre de 2013 11 meses y 7 días 31.2.

Se aportaron formatos denominados «control de entrada y salida de buses Sena» y «control de acceso de vehículos oficiales Sena CBC» del año 2013, órdenes de viaje del contratista de los años 2011 y 2013. 31.3. El 6 de marzo de 2014 Víctor Antonio García Nieves solicitó al Sena el reconocimiento de la existencia de la relación laboral desde el 19 de julio de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2013 y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí23. 31.4.

El 21 de marzo de 20140 mediante Oficio 2-2014-001007, el director Regional Cesar del Sena negó la anterior solicitud con fundamento en que los contratos de prestación de servicios se suscribieron de conformidad con los preceptos de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las cláusulas décimo séptima, y décimo quinta las partes declararon que la suscripción de tales contratos no generaba vínculo laboral y, por lo tanto, tampoco el pago de prestaciones, y «no existe prueba alguna en los expedientes de los contratos relacionados con la presente petición, que indique que usted haya ejecutado las labores señaladas en los contratos suscritos como contratista, bajo subordinación o dependencia de la Administración»24. 31.5.

En la audiencia de pruebas celebrada el 25 de septiembre de 2019 se recibieron los siguientes testimonios: 31.6. Andrés Alfonso Sánchez Andrade conoció al demandante en el año 2011 cuando este ingresó al Sena, quien era el chofer y transportaba a los estudiantes y pasantes de la institución. En aquel tiempo él era pasante del área de ganadería y debía estar en el punto de recogida a las 5:30 am y Víctor Antonio Nieves García era quien lo recogía de lunes a lunes y debía tener disponibilidad para cualquier 23 Ibidem 24 Ibidem 14 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves evento que se presentara en el Sena. 31.6.1.

Existían 2 horarios, unos con ingresos a las 6 am y salida de unas áreas a la 1:30 pm y otros ingresaban a las 2 pm y con retorno a las 6 o 7 pm, pero constantemente estaba en recorridos por todo Valledupar y los fines de semana y festivos las rutas eran para los pasantes quienes eran los que ingresaban en esos días al centro. 31.6.2.

El vehículo tenía identificación del Sena. Recibía órdenes de Efraín, quien era el administrador del área del Centro Agropecuario y era la persona encargada del combustible, de los daños de los carros y de los implementos del área de la ganadería y siempre que se presentaba algún inconveniente con los vehículos o incluso con los elementos del área de la ganadería, se recurría a él. 31.6.3.

Su labor era transportar a los estudiantes a la institución, pero también los conducía a giras técnicas que debían realizar a fincas de otros municipios como Bosconia o Codazzi. 31.6.4. Los estudiantes del área de ganadería eran los que más tenían responsabilidades y permanencia en las instalaciones, donde tenía contacto constante y diario con los conductores que ahí trabajaban. 31.7.

Shirly Yulieth Rodríguez Gómez conoció a Víctor Antonio Nieves García cuando ella fue aprendiz y pasante del Sena durante el año 2012 y parte de 2013. 31.7.1. El demandante era conductor del Sena y transportaba a los aprendices, quienes debían estar en los puntos de recogida entre las 5:15 o 5: 20 am, tuvo conocimiento que también transportaba insumos y cuando debían realizar prácticas fuera de Valledupar los conductores de la institución los transportaban en las busetas del Sena.

Trabajaban de lunes a domingos y cumplían horario. Estos horarios le constan y veía que en ocasiones realizaba 4 recorridos por la cantidad de aprendices. Además, debía cubrir rutas por diferentes barrios. 31.7.2. Tenía un jefe inmediato que era Carlos Piñeres. 31.7.3. La buseta que conducía tenía emblemas del Sena. 31.7.4. Como fue prácticamente de la planta de lácteos le tocaba ir a las instalaciones del Sena hasta los domingos para que la leche no se perdiera y por eso le consta el desempeño de Víctor Antonio Nieves García. 15 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 32. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Víctor Antonio García Nieves y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 33.

De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Víctor Antonio García Nieves suscribió contratos de prestación de servicios personales para garantizar el desplazamiento oportuno de los aprendices, funcionarios, instructores y contratistas en los vehículos oficiales del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena, Regional Cesar, tal y como se advierte en el clausulado de los contratos y en el certificado 0223-19 expedido por el subdirector del Centro. 34.

En efecto, de dichos contratos y de los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas se advierte que fue el demandante quien ejecutó las obligaciones pactadas. Además, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, tal y como se extrae de la cláusula incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 35.

Además, este elemento de la relación laboral, en todo caso, no fue controvertido por la entidad demandada. 2.4.1.2. Remuneración 36. Víctor Antonio García Nieves percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En ese sentido, también obran certificados de registros presupuestales por el valor de los diferentes contratos y comprobantes de egreso en los que se indica como acreedor y beneficiario al demandante. 16 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 37. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefe inmediato) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 38.

Los testimonios de Andrés Alfonso Sánchez Andrade y Shirly Yulieth Rodríguez Gómez dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada como conductor, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones debía estar siempre disponible para transportar a los aprendices según la programación y los horarios establecidos por la institución, no solo de lunes a viernes sino también los fines de semana, por cuanto, los pasantes debían acudir al centro para cumplir con sus prácticas.

Asimismo, se advierte que prestaba el servicio no solo en Valledupar, sino en diferentes municipios de cobertura del Centro, y que, por lo tanto, seguía órdenes e instrucciones de un jefe inmediato, lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor, como consecuencia de la necesidad de atender el llamado de sus superiores. 39.

En este punto, se hace necesario precisar que los contratos suscritos entre el demandante y el Sena tuvieron como objeto la prestación de servicios personales de carácter temporal como apoyo a la gestión de la entidad, para garantizar el desplazamiento oportuno de los aprendices, funcionarios, instructores y contratistas en los vehículos oficiales del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena, Regional Cesar, y sobre estos el Consejo de Estado25 ha manifestado que: «129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión” conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al 25 Sección Tercera, sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00 (41719), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 17 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves ser humano), sino que lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores» (sic) 40.

Luego, la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de aquella que surja en torno a las necesidades que la administración pública encuentra pertinente satisfacer y las necesidades del servicio. 41. Si bien la contratación de apoyo a la gestión es una modalidad autorizada por la Ley 80 de 1993, en la medida en que se caracteriza por ejercer actividades de ejecución, estas pueden estar mayormente encaminadas a desarrollarse sin autonomía e independencia. Esto fue así en el sub judice, pues en el presente asunto el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, y prestó los elementos para que el trabajador desarrollara sus labores [los vehículos] y en unos horarios prestablecidos según la programación y horarios de los aprendices y del personal de la institución, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 42.

La Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, comoquiera que se suscribieron 5 contratos con igual objeto, obligaciones y condiciones por un periodo de aproximadamente 3 años. 43.

En efecto, el actor prestó sus servicios como conductor al servicio del Sena y debía realizar, entre otras, las siguientes actividades: «Facilitar el transporte y desplazamiento de los aprendices, según la programación establecida. Trasladar a los aprendices, funcionarios, instructores, contratistas del Centro Biotecnológico del Caribe Regional Cesar, a los diferentes sitios donde se requiera la atención y el servicio del centro en mención. Estar atento al mantenimiento Preventivo y Corrección del vehículo que le sea asignado.

Apoyar las acciones de formación profesional en el Centro Biotecnológico del Caribe en cuanto tiene que ver con notificaciones, entrega de correspondencia a instituciones y usuarios dentro del centro en comento. Apoyar las actividades de bienestar aprendices y de formación profesional en el centro. Las demás actividades encomendadas por el Subdirector del Centro relacionada con el objeto contratado» (sic) [se resalta]. 44.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de conductor, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que son obligaciones que debía cumplir según la programación y horarios establecidos por la institución, con los elementos dispuestos para ello y era el Sena 18 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves quien modificaba su lugar de trabajo, pues disponía el traslado a diferentes municipios o sitios donde se requiriera de su atención. 45.

En el recurso de apelación se alegó que no obraba prueba alguna de que el demandante hubiese ejecutado las labores bajo la subordinación, sin embargo, lo cierto es que para esta Sala los actos jurídicos que respaldan la prestación del servicio permiten valorar la naturaleza de las obligaciones y otorgan el grado de convicción necesario para establecer la existencia de la subordinación. Aunado a lo anterior, en el presente asunto se recepcionaron testimonios, los cuales, fueron valorados en ejercicio de la sana crítica y con fundamento en el principio de autonomía del juez se les otorgó el valor que corresponde, ello, para llegar al convencimiento de la existencia de la relación laboral. 46.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»26. 47.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»27. 48.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas del Sena, a saber: la disponibilidad para garantizar el transporte de los aprendices y el personal administrativo de formación según la programación y el horario de la institución, conducir el vehículo asignado, responder por el cuidado y mantenimiento de este, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota la existencia de una indiscutible subordinación. 49.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Ibidem. 19 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves transporte. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 50.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Víctor Antonio García Nieves o aquella a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 51.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 52. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 53.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie 20 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 54.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 55.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». [Se resalta]. 56.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»28. 28 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 21 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves 57.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 6 de marzo de 2014; que no existió interrupción entre los lapsos en que se declarará la existencia de una relación laboral, esto es entre el 14 de febrero de 2011 y el 30 de diciembre de 2013; y que cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, se advierte que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 88 14 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 - 279 19 de julio de 2011 29 de diciembre de 2011 12 412 25 de enero de 2012 29 de junio de 2012 18 55612 24 de julio de 2012 14 de diciembre de 2012 15 183 24 de enero de 2013 30 de diciembre de 2013 26 58.

Valga indicar que aun cuando en el escrito de la demanda se solicitó el reconocimiento de la relación laboral a partir del 19 de julio de 2011, de conformidad con el material probatorio allegado entre el que se encuentra el contrato de prestación de servicios 88 de 2011 y el certificado expedido por el subdirector del centro se advierte que la relación en efecto empezó el 14 de febrero de 2011 y así lo reconoció el a quo, situación que además no fue controvertida por la entidad demandada. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 59. Por lo dicho, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la sala es que se debe tomar como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado y solo en caso de no existir se tendría como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo. 60.

Ahora bien, el tribunal ordenó, a título de indemnización, el pago de las sumas equivalentes a las prestaciones sociales que debieron ser devengadas, de acuerdo con el régimen prestacional de la planta de personal de la entidad para la época en que se dio la relación. 61. Así pues, con el objeto de aclarar la orden emitida por el a quo y no de modificar los extremos en los que se reconoció el derecho, esta Sala precisará, en primer lugar, que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales son a título de 22 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves restablecimiento del derecho, pues así lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201629 al señalar que «el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho». 62.

En segundo lugar, que el reconocimiento de las prestaciones sociales deberá liquidarse con base en la asignación salarial de un empleado de planta que desarrollara iguales funciones a las del demandante, salvo que no exista el empleo, caso en el cual se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

Lo anterior no implica la modificación de la decisión, ni desmejora en la situación del apelante único, sino la necesidad de aclarar la orden emitida por el tribunal de instancia que no se pronunció sobre la base de liquidación de las prestaciones reconocidas. 63. Lo que es acorde al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. 64.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 65.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el 29 Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 23 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el contratista por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 66.

Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala frente al reconocimiento del reajuste salarial; sin embargo, comoquiera que tal reconocimiento daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 67.

Por lo analizado, la Sala modificará el ordinal segundo con el fin de aclarar que la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de la existencia de la relación laboral son a título de restablecimiento del derecho y se liquidarán con base el salario de un empleado de planta que desarrollara iguales funciones a Víctor Antonio García Nieves, salvo que no existiera el empleo en la planta de personal de la entidad demanda, caso en el que se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en los periodos reconocidos.

En lo demás se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 68. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 69. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 70.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 24 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves aplicación razonable de la norma30. 71.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 72. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 73. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Víctor Antonio García Nieves y el Sena entre el 14 de febrero de 2011 y el 30 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En su lugar se dispone: «Segundo. Declarar la existencia de una relación laboral entre Víctor García Nieves y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en los siguientes lapsos: 14 de febrero de 2011 hasta 30 de junio de 2011 19 de julio de 2011 hasta 29 de diciembre de 2011 25 de enero de 2012 hasta 25 de junio de 2012 24 de julio de 2012 hasta 14 de diciembre de 2012 24 de enero de 2013 hasta 30 de diciembre de 2013 En consecuencia, dicha entidad le pagará al actor, a título de restablecimiento del derecho, las sumas equivalentes a las prestaciones sociales que debieron ser devengadas, de acuerdo con el régimen prestacional de la planta de personal 30 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 20001-23-39-000-2017-00254-01 (0358-2021) Demandante: Víctor Antonio García Nieves de la entidad para la época en que se dio la relación, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial de un empleado de planta que desarrollara iguales funciones a Víctor Antonio García Nieves, salvo que no existiera el empleo en la planta de personal de la entidad demanda, caso en el cual se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en los periodos reconocidos».

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Víctor Antonio García Nieves contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG