Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – Se declara improcedente el amparo porque no cumple con el requisito general de procedencia de subsidiariedad.
Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Alexander López Maya contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Alexander López Maya solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y contradicción y, a la igualdad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 9 de noviembre de 2023, proferida por la Consejo de Estado – Sección Quinta dentro del medio de control de nulidad electoral con número único de radicación 11001-03-28-000-2022-00258-00.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que el ciudadano Freddy Mauricio Garzón Ramírez promovió el proceso de nulidad electoral núm. 11001-03-28-000-2022-00258-00 en su contra, para que se declarara la nulidad su elección como senador de la República para el periodo 2022 - 2026, por doble militancia en la modalidad de apoyo. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya 2.2.
Indicó que el conocimiento del proceso le correspondió, por competencia, a la Sección Quinta del Consejo de Estado, autoridad judicial que mediante auto de 7 de diciembre de 2022 admitió la demanda. 2.3. Señaló que el “[…] 09 de noviembre de 2023, siendo las 18:00 horas a través de medios de comunicación como El Tiempo1, El Espectador2, Red + Noticias3, El País4, entre otros, se anuncia que el Consejo de Estado anula la elección de Alexander López Maya como senador de la República, citando incluso apartes textuales del proyecto de fallo de la sección quinta […]”. 2.4.
Puntualizó que con ello era evidente que los medios de comunicación conocieron el fallo y el sentido de éste antes que fuese notificado de la decisión de fondo que resolvió la nulidad de su elección, como senador de la República. 2.5. Agregó que, lo anterior se corrobora porque siendo las 5:02 p.m. de ese mismo día, consultó el proceso referenciado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI y encontró el siguiente aviso: “Solo se visualizará cuando todas las firmas estén realizadas”.
Luego a las 6:34 p.m. consultó nuevamente el sistema y encontró que el “documento [había sido] firmado electrónicamente”. 2.6. Refirió que solo hasta el día siguiente, esto es el día 10 del mismo mes y año, fue notificado a su correo electrónico de la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado; comunicación que también fue enviada al Senado de la República sin que se hubiese cumplido el término de la ejecutoria de la decisión y sin que ese organismo hiciera parte de proceso. 2.7.
Expuso que la actuación del Consejo de Estado, por la indebida notificación y filtración a los medios de comunicación, le causó un perjuicio y vulneración a sus derechos fundamentales, porque generó un prejuzgamiento por parte de la opinión pública; lo cual se hizo evidente con varias notas periodísticas. 2.8. Aseveró que la decisión judicial aludida incurrió en un “[…] defecto procedimental absoluto ante la pretermisión en el trámite de la notificación de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00258-00 […]”. 1 El Tiempo (2023).
Consejo de Estado anula elección del senador Alexander López Maya, https://www.eltiempo.com/justicia/cortes/consejo-de-estado-anula-eleccion-del-senador-alexander-lopez-maya-824621 2 El Espectador. (2023). Consejo de Estado anula elección del congresista Alexander López Maya “https://www.elespectador.com/judicial/consejo-de-estado-anula-eleccion-del-congresistas-alxander-lopez-maya/ 3 Red + Noticias.
(2023). Consejo de Estado tumba curul del senador Alexander López Maya, aliado del presidente Petro.https://redmas.com.co/politica/Consejo-de-Estado-tumba-curul-del-senador-Alexander-Lopez-aliado-del-presidente- Petro-20231109-0048.html 4 El País. (2023) “Lo último: Consejo de Estado anuló la elección del senador Alexander López” https://www.elpais.com.co/politica/lo-ultimo-consejo-de-estado-anulo-la-eleccion-de-alexander-lopez-0904.html 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya III.
PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] TUTELAR el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, y en consecuencia declarar la existencia de una vulneración del derecho al debido proceso materializada en la filtración de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00258-00 y en la notificación al Senado de la República sin que estuviese ejecutoriada la Sentencia y ii) Declárese un defecto procedimental absoluto ante la pretermisión en el trámite de la notificación de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00258-00 con base a la vulneración al debido proceso […]”.
(Negrilla original del texto) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 28 de noviembre de 2023, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso admitió la presente acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. Asimismo, vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso “[…] al Consejo Nacional Electoral, al Congreso de la República - Senado de la República y al señor Fredy Mauricio Garzón Ramírez […]”. 5.
El accionante, mediante los escritos contenidos en los índices números 12, 13, 14, 15, 17 y 23 del expediente digital, presentó recusación contra el Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del presente proceso. 6. Mediante auto de 1.° de febrero de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado rechazó de plano la recusación formulada y dispuso devolver el expediente al Despacho a cargo de la sustanciación. V. INTERVENCIONES 7.
Una vez efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a los diferentes vinculados, se allegaron los siguientes informes: 7.1. El Consejo Nacional Electoral, a través de apoderada judicial, afirmó que esa entidad no era responsable de la presunta amenaza de los derechos fundamentales de la parte accionante, toda vez que esta se presentó en virtud del proceso de nulidad electoral con radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00258-00 que cursó en la Sección Quinta del Consejo de Estado. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya 7.2.
En ese sentido, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no era la autoridad competente para satisfacer las pretensiones del accionante. 7.3. El Consejo de Estado – Sección Quinta, a través del magistrado ponente de la decisión objeto de la presente tutela, informó que la sentencia de 9 de noviembre de 2023 se profirió en derecho, con observancia de las garantías procesales, de la legislación y la jurisprudencia vigente sobre el asunto. 7.4.
Explicó que con el fin de garantizar los principios de imparcialidad, transparencia, acceso a la información y participación ciudadanía, en la página web de la Corporación5 se publican los avisos de cada una de las Secciones que integran esta Corporación; lo cual no quiere decir que la ciudadanía o los medios de comunicación tengan acceso a los proyectos sin discutir o que no hayan sido aprobados por los magistrados que integran cada Sala de Decisión. 7.5.
Agregó que una vez aprobada la decisión, se hace el respectivo registro en la sede electrónica SAMAI, en la que se incluye un resumen de la providencia, pero esta no queda a disponibilidad de la ciudadanía sino hasta que es suscrita por todos los miembros de la Sala. 7.6. Con base en lo anterior, concluyó que no era cierto que hubiese existido una indebida notificación de la sentencia de 9 de noviembre de 2023, sino que las noticias presentadas por los medios de comunicación se basaron en el informe que se le dio a todo el público sobre la decisión tomada frente a la nulidad de la elección del señor Alexander López Maya. 7.7.
El Congreso de la República – Senado de la República, por medio del secretario general de esa corporación, solicitó que “[…] se sea cuidadoso en el trámite de los procesos que involucran […]” a los miembros de dicha Corporación. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19916, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20157, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 5 https://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/ordendeldia_new.php 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya de 6 de abril de 20218, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20199.
VI.2. Cuestión previa 9. La Sala advierte que, previamente a la definición de los problemas jurídicos que se habrán de resolver, resulta necesario pronunciarse respecto de la solicitud de desvinculación procesal presentada por el Consejo Nacional Electoral. 10. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 200610, señaló lo siguiente: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]” (Negrilla fuera del texto) 11.
En este contexto, la Sala considera que al Consejo Nacional Electoral sí le asiste la legitimación en la causa por pasiva en esta oportunidad porque intervino dentro del proceso de nulidad electoral con número único de radicación 11001-03- 28-000-2022-00258-00, que es objeto de la presente acción de tutela, razón por la cual se denegará la solicitud de desvinculación elevada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. VI.3.
Problemas jurídicos 12. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 8 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 10 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Y, si ello es así, se deberá analizar: b) Si con ocasión a la notificación de la providencia de 9 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de proceso de nulidad electoral con radicado número 11001-03-28-000-2022- 00258-00, se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, por haber incurrido, presuntamente, en un defecto procedimental absoluto, 13.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con el defecto alegado, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.
VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201211, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 15.
Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 16. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 17.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial12, la sentencia C-590 de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 12 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución13. 18.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”14 que encaje en dichos parámetros. 19.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 20.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto 21. El ciudadano Alexander López Maya solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y contradicción y, a la igualdad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 9 de noviembre de 2023, proferida por la Consejo de Estado – Sección Quinta dentro del medio de control de nulidad electoral con número único de radicación 11001-03-28-000-2022-00258-00. 13 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 14 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya 22.
Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en especial, el requisito de subsidiariedad. VI.5.1. Del incumplimiento del requisito general de procedencia de subsidiariedad 23. La acción de tutela es un medio de defensa judicial que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tiene carácter subsidiario, excepcional y residual.
Esto significa que por regla general este instrumento de protección de derechos fundamentales solo será procedente cuando se hayan agotado todos los medios de defensa judicial previstos por el legislador o cuando los mismos no sean idóneos para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. 24. Se destaca que este carácter excepcional y residual se encuentra previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.
La norma aludida dispone: “[…] CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
(…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […]”. [Negrilla original del texto] 25. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza15), lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 26.
La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción 15 Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 16 de abril de 2015. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.
Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]”16. 27.
En este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: “[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”17. 28.
Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 29.
El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 30. Descendiendo al caso objeto de estudio, se observa que la controversia en esta oportunidad consiste en verificar la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante con ocasión de la indebida notificación de la sentencia de 9 de noviembre de 2023 por su remisión al Senado de la República y su presunta filtración a los medios de comunicación. Al respecto se indicó en el escrito de tutela: 16 Al respecto, ver Corte Constitucional.
Sentencias T-890 de 24 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio y T-580 de 26 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente número 11001-03-15-000-2018-04033-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya “[…] [E]s la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien tienen el deber de garantizar el debido proceso evitando notificar a otros sujetos que no hacen parte del proceso antes de la ejecutoria de la decisión. Con lo anterior, se puede afirmar que existe una flagrante vulneración al debido proceso por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al notificar al Senado de la República la perdida de investidura sin que esté ejecutoriado el fallo como se evidencia en el correo referido en el punto 9 de los presentes hechos.
Por tanto, se evidencia que en la presente actuación se prejuzgó violando las normas procesales y la ejecutoria del fallo, violentando así el derecho a la igualdad y el derecho a la defensa. Al respecto es pertinente recordar lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-181 de 2019, en la cual dispuso lo siguiente: “La indebida notificación viola el debido proceso y, cuando es consecuencia de la conducta omisiva de la autoridad, es un defecto procedimental absoluto porque: (i) concurre cuando el juez actúa inobservando el procedimiento establecido en la ley;
(ii) se entiende como un defecto de naturaleza calificada que requiere para su configuración que el operador jurídico haya desatendido el procedimiento establecido por la norma; y, además, (iii) implica una evidente vulneración al debido proceso del accionante” En el caso sub examine es evidente que, la filtración del proyecto de fallo a los medios de comunicación el día 9 de noviembre de 2023 y la notificación al Senado de la República de la decisión sin que ésta cumpliera el término de su ejecutoria, constituye una indebida notificación con ocasión a que la Sección Quinta del Consejo de Estado actuó inobservando el procedimiento establecido por la ley al desatender el procedimiento establecido por la norma.
De igual forma, la filtración a los medios de comunicación de la Sentencia antes de la notificación personal por vía electrónica a los sujetos procesales, me generó un estado de indefensión respecto de los medios de comunicación, la cual, según la Corte Constitucional “se puede presentar en la relación que existe entre el medio de comunicación y la persona involucrada en la noticia que este divulga.
Ello, en razón a que la actividad informativa que desempeñan este tipo de organizaciones, además de tener un gran alcance, en tanto llevan su mensaje a diversos sectores de la sociedad, también tiene el poder de impacto social, comoquiera que puede influir o generar determinada opinión en el conglomerado. La Corte ha reconocido que esta situación de indefensión no requiere ser probada, precisamente, en razón al poder de divulgación que ostentan los medios de comunicación.”18 Al respecto, la notificación indebida de la decisión y la filtración a los medios de comunicación, generó un prejuzgamiento por parte de la opinión pública que vulnera mis derechos al debido proceso y a la defensa como sujeto procesal lo cual se puede evidenciar en la siguiente afirmación de un medio de comunicación: “Alexander López Maya participa este martes en la agenda del Congreso, pese a que el Consejo de Estado le tumbó su curul desde el pasado jueves (9 de noviembre) al considerar que el exsenador del Pacto Histórico incurrió en doble militancia.”19 18 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-200 de 2018., MP: Alejandro Linares Cantillo 19 Revista Semana., “Alexander López Maya sigue en el Senado pese a que el Consejo de Estado tumbó su curul” https://www.semana.com/confidenciales/articulo/alexander-lopez-maya-sigue-en-el-senado-pese-a-que-el-consejo-de- estadotumbo-su-curul/202328/ 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya (…) Es decir, para el caso objeto de análisis y motivo de recusación, de conformidad con el reporte del aplicativo SAMAI, se tiene que a las 6:34 pm del 9 de noviembre de 2023, se encontraba en firma, siendo consecuente que el paso a seguir era notificar a las partes, con lo cual y en cumplimiento de la ley, solo hasta que se notificase a los sujetos procesales se podía dar a conocer por ellos a la opinión pública el sentido del fallo, sin embargo, encuentro que la decisión se filtró, generando una violación directa al debido proceso y a la normatividad al respecto que por carácter sustancial de la misma era de obligatorio cumplimiento al ser las normas procesales de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes.
(…) En este orden de ideas no se observa que en las reglas de notificación se encuentre habilitada a la Sección Quinta del Consejo de Estado para: (i) filtrar la Sentencia objeto del particular a los medios de comunicación o (ii) notificar o comunicar la decisión al Senado de la República antes de que se cumpla la ejecutoria de la providencia. Por lo cual, se prueba un defecto procedimental absoluto ante la pretermisión en el trámite de la notificación de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00258-00 […]”.
(Negrilla original del texto, cursiva original del texto y subrayado fuera del texto) 31. Asimismo, en las peticiones de amparo se solicitó que se declare la configuración de “[…] un defecto procedimental absoluto ante la pretermisión en el trámite de la notificación de la sentencia […]”. 32. En atención a lo anotado, para la Sala la presente controversia gira en torno a la vulneración de los derechos del accionante, los cuales estimó vulnerados por la presunta indebida notificación de la sentencia dictada en el proceso de nulidad electoral núm. 11001-03-28-000-2022-00258-00. 33.
De conformidad con lo indicado previamente, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador. Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que expresamente prescribe: “[…] la acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”. 34. En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos que fundamentan la presente acción de tutela son susceptibles de plantearse mediante incidente de nulidad dentro del proceso judicial en el que se dictó la sentencia de 9 de noviembre de 2023. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya 35.
En efecto, el artículo 133 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201220, aplicable en virtud del artículo 208 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, dispone en el numeral 8° lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código […]”. 36.
En ese orden de ideas, y conforme a la norma citada, la Sala considera que el señor Alexander López Maya en el marco del proceso de nulidad electoral, y a través del incidente de nulidad, debe plantear las presuntas irregularidades en la notificación de la sentencia de 9 de noviembre de 2023, para que sea la autoridad judicial accionada la que defina si existió una vulneración del derecho al debido proceso del accionante, con ocasión de una presunta indebida notificación. 37.
En este punto, vale la pena anotar que no se encuentra acreditada la configuración de un perjuicio irremediable en el asunto objeto de análisis, evento en el cual procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio. 38. Conforme a lo anotado, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedencia de subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 20 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07046-00 Accionante: Alexander López Maya FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación procesal elevada por el Consejo Nacional Electoral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.