CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01576-00 (5132-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Guillermo León Duque Rivera Trámite: Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, del 5 de noviembre de 2013, que modificó la del 28 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión de Bogotá; por las causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 5 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que modificó la del de 28 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Guillermo León Duque Rivera contra la Caja Nacional de Previsión Social.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda de acción especial de revisión La UGPP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2013 1 En adelante UGPP. Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 2 proferida dentro del expediente con radicado 11001-33-31-711-2012-00006-01, que modificó el fallo de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, se declare que el señor Guillermo León Rivera Duque, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, esto es de acuerdo con las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los factores de liquidación taxativamente determinados en el decreto 1158 de 1994.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, refirió que el señor Guillermo León Duque nació el 17 de enero de 1964, adquirió el estatus jurídico de pensionado el 19 de enero de 2009, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 30 de diciembre de 2010 y tuvo como último cargo el de detective profesional 207-09.
Asimismo, expresó que, a través de Resolución PAP 010238 del 23 de agosto de 2010, la entonces Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994, con el 75% del promedio sobre el salario promedio de 10 años, en el que incluyó asignación básica y bonificación por servicios prestados y que, por Resolución UMG 016900 del 10 de noviembre de 2011, Cajanal negó la reliquidación de la aludida prestación. Señaló que previo agotamiento del procedimiento administrativo, el demandado promovió acción de nulidad y restablecimiento2 a la que le correspondió el radicado 11001-33-31- 711-2012-00006-00(01), para que se ordenara a Cajanal reajustar su pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Informó que el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia de 28 de septiembre de 20123, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Y ordenó la reliquidación de la pensión «con el setenta y cinco (75%) del salario 2 Prevista en el artículo 138 del CPACA 3 Folios 226 a 232 Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 3 promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por servicios, ya reconocidos, los factores de prima de servicio (1/12), prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12) […]» Refirió que dicha decisión fue modificada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E; con sentencia del 5 de noviembre de 2013. 1.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de noviembre de 20134 confirmó parcialmente la de primer grado, en el sentido de ratificar la orden de reajuste de la pensión del accionado, con la inclusión de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, no obstante, modificó la base de liquidación «la cual debe comprender los factores de asignación básica, prima de riesgo, vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y/o prima de navidad y prima de vacaciones, estas últimas tres en forma proporcional a una doceava parte […]».
Como sustento de la decisión, el Tribunal citó las sentencias del 31 de mayo de 20075, del 27 de abril de 20066, radicado número 25000-23-25-000-2004-03324-01 (8959-05)7; del 27 de octubre de 20108; del 7 de octubre de 2010, radicado 15001-23-31-000-2003- 01447-01 (2250-08)9; y la de 7 de abril de 2011, radicado: 76001-2331-000-2007-00249- 01 (0959-2010)10; concluyó que «en la reliquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todas las sumas que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios, aunque la ley expresamente disponga lo contrario, pues la connotación de salario, se entiende como toda retribución cuya naturaleza sea, por habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de este, para el sector público o privado, aunque sea otra su denominación y el pago se descomponga en diferentes denominaciones, de lo anterior se colige que el salario no es únicamente la asignación básica mensual fijada por la Ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios». 1.3 Causales de revisión invocadas 4 Folios 188 a 199 5 Radicado:25000-23-25-000-2004-03324-01 (8959-05), demandante José Cristóbal Tenjo.
Demandada: Caja Nacional de Previsión Social EICE; MP Bertha Lucia Ramírez de Páez 6 Radicado número 25000-23-25-000-2002-13484-01 (3688-04) Jesús María Lemus Bustamante 7 MP. Berta Lucia Ramírez de Páez, sobre el régimen de transición de los empleados del DAS 8 Expediente: 25000-23-25-000-2002-13484-01 (3688-04) M.P Jesus María Lemus Bustamante, sobre el régimen de transición de los empleados del DAS 9 PM Luis Rafael Vergara Quintero, sobre la inclusión de la prima de riesgos como factor salarial 10 MP Gustavo Gomez Aranguren, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 4 La UGPP invocó las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones: «a) cuando el reconocimiento se haya hecho con violación del debido proceso y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Sobre la primera de ellas refirió que: «la orden judicial se obtuvo con vulneración al debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación de la causante en los términos ordenados en estas no le corresponde, pues lo correcto es que se tuvieran en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 36 y 231 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL» [Sic para toda la cita] De otra parte, manifestó que la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró porque la sentencia ordenó un ajuste pensional que excede lo establecido por la legislación, pues es claro que de acuerdo con las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, de manera que, una correcta aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 impone liquidar la pensión del señor Duque Rivera con los aportes efectuados durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho y los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio11 de la acción fue notificado personalmente al demandado el 30 de junio de 202312, quien mediante escrito allegado el 12 de julio siguiente13, se opuso a las pretensiones de la acción de revisión. En síntesis, manifestó que el juzgado y el tribunal aplicaron de manera correcta la norma establecida y la jurisprudencia vigente para la época adoptada por el Consejo de Estado, según la cual el IBL si forma parte del régimen de transición, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010. 11 De 1 de junio de 2023, folio 265 del expediente 12 Folio 266 13 Samai, índice 29 Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 5 1.5 Concepto del Ministerio Público14 El agente del Ministerio Público no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA15 y 20 de la Ley 797 de 200316, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201917. 2.2 Oportunidad La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia de segunda instancia, cobró ejecutoria el 19 de noviembre de 201318 y la demanda fue presentada el 19 de octubre de 201819, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3 Asunto preliminar - Sobre la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. - Debido proceso - Reconocimiento pensional obtenido con violación del debido proceso.
Conforme al contenido del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, podrán ser revisadas por esta Corporación, en los casos que sean de su competencia, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. 14 Folio 268, informe secretarial que da cuenta de la notificación al Ministerio Publico y paso a Despacho sin pronunciamiento del mismo. 15 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 16 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» 17 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 18 Según informe de secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Folio 187 19 Folio 252 vuelto.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 6 Así, en asuntos de similares contornos fácticos, en cuanto a los elementos esenciales que integran el derecho fundamental al debido proceso, la Sala 22 Especial de Revisión de esta Colegiatura ha señalado20: «Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.» Igualmente, sobre el contenido y alcance de la aludida causal de revisión, esta Sección ha sostenido que «es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen»21 y «la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición»22.
En el sub examine, se tiene que la UGPP plantea el hipotético reconocimiento de la pensión del demandado con violación del derecho al debido proceso, al estimar errada la posición jurídica adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia revisada, consistente en ordenar la liquidación de la prestación con todos los factores de salario recibidos por el accionando durante su último año de servicios.
En consecuencia, resulta viable colegir que la entidad accionante no formuló reparos constitutivos de una eventual trasgresión al derecho fundamental del debido proceso en la que pudiera haber incurrido el mencionado Tribunal, sino que se encamina a discutir 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión; sentencia de 5 de febrero de 2019; expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00; consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B; sentencia de 30 de mayo de 2024; expediente: 11001-03-25-000-2019- 00728-00 (5558-2019); consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A; sentencia de 8 de agosto de 2024.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 7 la manera como debe ser integrado el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al ciudadano demandado, razón por la cual, es claro que, en estricto sentido, la demanda de revisión no entraña la configuración de la causal establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y solo concierne a la cuantía de la prestación, razón por la cual, en lo sucesivo, el examen del recurso se efectuará bajo la lógica, materia y alcance de la causal prevista en el literal b) de la referida norma. 2.4.
Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la sentencia de 5 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, está incursa en la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si la cuantía de la pensión reconocida a Guillermo León Duque excedió lo preceptuado por la norma. 2.5 Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 8 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material23 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»24.
Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios25.
Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite26 […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis27, dado que, más allá de que 23 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 26 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 27 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 9 pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia28», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial29. 2.5.2 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.
La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.
No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional especial de alto riesgo que cobijaba algunos servidores del extinguido DAS y el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso, que será desplegado a continuación. 2.5.2.1 Régimen pensional especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS – Evolución normativa. y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 28 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 29 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 10 Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, a través de la Ley 43 de 1988, el Congreso revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para que expidiera el «Estatuto del funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad», el cual debería comprender, entre otros, un régimen prestacional especial.
Dicha labor fue completada por el Ejecutivo con la expedición del Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual determinó que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional serían aplicables a los servidores del DAS, con excepción de quienes cumplían funciones de dactiloscopistas en los cargos denominados Detective Agente, Profesional o Especializado, y del personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.
La anterior regla determinó una suerte de escisión en las prerrogativas de jubilación de los servidores del DAS, pues mientras la generalidad de empleados fueron beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, el personal de detectives de la entidad fue destinatario del régimen especial establecido por el Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, caracterizado por los siguientes requisitos y prerrogativas: a. Requisitos de tiempo se servicio y edad30: 20 años de servicios continuos o discontinuos al DAS, sin requisito de edad. b. Monto31: 75%. c. Factores del ingreso base de liquidación32: asignación básica mensual, incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, gastos de representación, los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, y prima de vacaciones. d. Lapso para consolidar el ingreso base de liquidación33: último año de servicios. 30 Ver Decreto 1047 de 1978. 31 Ver artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. 32 Previstos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. 33 Conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 11 Ahora bien, aunque la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con vocación de aplicación general con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el artículo 140 de dicha norma contempló la necesidad de erigir regímenes especiales de actividades de alto riesgo con características más favorables en cuanto a los requisitos de edad y semanas cotizadas.
En ese escenario y según la autorización consignada en el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, por gracia del cual incorporó al Sistema General de Pensiones a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, dentro de los que se encontraban los funcionarios del DAS, aunque señaló que «[l]os servidores públicos que labor[aban] en actividades de alto riesgo para su salud, se entiend[ían] incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicar[ían] las condiciones especiales que para cada caso se determinen»34.
Dichas disposiciones especiales fueron desarrolladas por el Decreto 1835 de 1994, norma mediante la cual el Gobierno Nacional determinó que la actividad a cargo del personal de detectives del DAS sería considerada como de alto riesgo; estableció requisitos especiales de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho a devengar una pensión de vejez; y consagró un régimen de transición en virtud del cual, los detectives del DAS que se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigor35 «no tendr[ían] condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».
Esas reglas permanecieron así, en derecho36, hasta la expedición de la Ley 860 de 2003, a través de la cual el Legislador modificó el régimen pensional especial de jubilaciones de los detectives del DAS; estableció el régimen de pensión de vejez por exposición a alto riesgo y señaló sus requisitos de edad y semanas de cotización; y determinó que el ingreso base de liquidación de esas pensiones estaría constituido por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, con la única novedad de la inclusión de la prima 34 Artículo 5 del Decreto 691 de 1994. 35 El Decreto 1835 de 1994 entró en vigencia a partir del 4 de agosto de 1994, día de su publicación en el Diario Oficial núm. 41.473, de esa fecha, pág. 25. 36 Teniendo en cuenta que el régimen especial de actividades de alto riesgo fue modificado por el Decreto 2090 de 2003, reglamentario del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, y en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "y DAS" contenida en el numeral tercero de ese artículo, provisto por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056 de 2003.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 12 de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 en la base de cotización, aunque en un porcentaje del 40%, que aumentó al 50% a partir del 31 de diciembre de 2007. Finalmente, resulta importante destacar que la Ley 860 de 2003 también contempló un régimen de transición, según el cual, a «[l]os detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de [esa] ley hubieren cotizado 500 semanas les [será] reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994».
Así las cosas, la Sala advierte que el marco normativo aplicable al personal de detectives del extinto DAS, en tratándose del régimen pensional especial de alto riesgo del que eran destinatarios, redunda en el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, disposición en virtud de la cual, en consideración a las circunstancias y riesgos particulares propios del ejercicio de dichos empleos, fueron establecidas condiciones más favorables en cuanto a los requisitos de edad y número mínimo de semanas para acceder a la pensión de jubilación. Dichas prerrogativas fueron consignadas, en principio, en el Decreto 1835 de 1994, y posteriormente, en la Ley 860 de 2003; no obstante, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los detectives del DAS, esas normas consagraron regímenes de transición que, previo cumplimiento de ciertas condiciones, otorgaban el derecho a beneficiarse de requisitos de edad, semanas cotizadas y el monto pensional establecidos en normas anteriores. 2.5.2.2 Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en el régimen especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS.
El asunto relativo al ingreso base de liquidación aplicable al régimen especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional y esta Corporación, quienes han prohijado tesis que van desde la satisfacción del principio de sostenibilidad financiera del sistema, la adopción del principio de inescindibilidad normativa, o el acatamiento de los términos estrictos de las normas.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 13 Tal estado de cosas fue abordado y descrito en sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 202237, de la siguiente manera: «80. Con todo, la interpretación del ingreso base de liquidación no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia del Consejo de Estado, como pasa a exponerse de manera sucinta: 81.
Previamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debía atenderse en su integridad la normativa precedente a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 198938. En este contexto normativo, estimó que eran computables aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, a saber: la asignación básica mensual; los incrementos por antigüedad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicio; el subsidio de alimentación; el auxilio de transporte; la prima de navidad; los gastos de representación; los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio y la prima de vacaciones. 82.
Posteriormente, la Sección reiteró la tesis según la cual, tratándose del régimen de transición pensional, debían atenderse los principios de favorabilidad e inescindibilidad para entender que se regían por el régimen anterior que les era aplicable. Además, admitió la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año sin que el criterio de la taxatividad fuera parámetro para el entendimiento de las normas que identificaban los emolumentos que debían computarse.
Esta interpretación se consolidó con la sentencia del 4 de agosto de 201039 y en el caso particular del DAS, con la sentencia del 1 de agosto de 201340. 83. El anterior criterio se modificó con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201841, en el cual el Consejo de Estado se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen general de pensiones.
Este es el referente que ha llevado a esta corporación a replantear su posición en cuanto a la interpretación del ingreso base de liquidación en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos como el de la Rama Judicial y Ministerio Público42 y el de Contraloría General de la República43. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022; expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014). 38 Se pueden consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09), demandante: Luis Mario Velandia. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23- 31-000-2008-00150-01(0070-11), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 41 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 05001-23-33- 00-2012-00572-01 (1882-2014), demandante: Olga Lucía Bermúdez Parra.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 14 84. Tal planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos44. Así, se reconoce que dichas autoridades tienen la posibilidad de definir el periodo a tener en cuenta para efecto de determinar el ingreso base de liquidación, así como los factores que lo integran y la generalidad que abarca la Ley 100 de 1993, la cual se extiende a los regímenes especiales.
Ciertamente, su finalidad fue la de unificar los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del territorio colombiano, sin considerar la naturaleza de su relación laboral45. Por las razones citadas, en esa ocasión, la Sección Segunda dispuso ajustar su posición a la adoptada por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201846, y dictar las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.
Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores 44 En este sentido, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expuso: « La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» 45 «[…] Con el fin de eliminar la multiplicidad existente de regímenes pensionales, lo cual reafirma la unidad del Sistema, se establece como regla general que el mismo se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, y sustituye los regímenes, tanto del sector público como del privado, que regulan esta materia, dejando a salvo de manera explícita, los derechos adquiridos.» Gaceta del Congreso, Año II, N.° 130, 14 de mayo de 1993, Pág. 7. 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 15 al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante de los regímenes de transición previstos por los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, también lo es que, con antelación a la emisión de los fallos de 28 de agosto de 201847 y 28 de julio de 202248, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.
Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de julio de 202249, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció los efectos de la decisión de la siguiente manera: 47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022; expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014). 49 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022; expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014).
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 16 «Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.» 2.5.2.3 Conclusiones Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco del establecimiento pensional especial de alto riesgo del extinto DAS y los regímenes de transición previstos por los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio jurisprudencial adoptado con las sentencias de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201850 y 28 de julio de 202251 no configura, por sí solo, infracción de las normas que fijan el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en el régimen especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS y los regímenes 50 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022; expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014).
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 17 de transición previstos por los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201852 en las que se hubiere preferido dar aplicación a la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallos de 4 de agosto de 201053 y 1° de agosto de 201354, y no así a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015, no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS y los regímenes de transición previstos por los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5 Análisis del caso concreto En el sub lite, se tiene que la UGPP pretende se infirme la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, dentro del proceso con radicado 11001-33-31-711-2012-00006-00 (01)55, y, en su lugar, se declare que al señor Guillermo León Duque Rivera, no le asiste derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicio, y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, Auto 326 de 2014, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, y SU-631 de 2017. 52 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09), demandante: Luis Mario Velandia. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23- 31-000-2008-00150-01(0070-11), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 55 01 corresponde al radicado en el Tribunal de Cundinamarca.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 18 Expuestos los extremos de la controversia que corresponden a la presente acción, la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201856 en las que se hubiere preferido dar aplicación a la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallos de 4 de agosto de 201057 y 1° de agosto de 201358, y no así a la tesis expuesta en sentencia SU- 230 de 2015, no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS y los regímenes de transición previstos por los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003.
En ese sentido, está demostrado en el expediente que con sentencia de 28 de septiembre de 201259, el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá ordenó la reliquidación de la pensión del señor Guillermo Duque Rivera «con el promedio del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por servicios, ya reconocidos, los factores de prima de servicios (1/12), prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), factores devengados por el demandante durante el último año de servicio», decisión confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fallo de 5 de noviembre de 201360, en el sentido de ratificar la orden de reajuste de la prestación con inclusión de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, no obstante, modificó la base de liquidación, y precisó que «debe comprender los factores de asignación básica, prima de riesgo, vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y/o prima de navidad y prima de vacaciones, estas últimas tres en forma proporcional a una doceava parte».
Como sustento de la decisión, el aludido Tribunal citó las sentencias de 31 de mayo de 2007, radicado número 25000-23-25-000-2004-03324-01 (8959-05)61; del 27 de octubre de 201062; del 7 de octubre de 2010, radicado 15001-23-31-000-2003-01447-01 (2250- 08)63; del 7 de abril de 2011, radicado: 76001-2331-000-2007-00249-01 (0959-2010)64 con fundamento en las cuales concluyó que «si es dable reconocer lo percibido por la demandante 56 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09), demandante: Luis Mario Velandia. 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23- 31-000-2008-00150-01(0070-11), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 59 Folios 226 233. 60 Folios 188 a 199. 61 MP.
Berta Lucia Ramírez de Páez, sobre el régimen de transición de los empleados del DAS 62 Expediente: 25000-23-25-000-2002-13484-01 (3688-04) M.P Jesus María Lemus Bustamante, sobre el régimen de transición de los empleados del DAS 63 PM Luis Rafael Vergara Quintero, sobre la inclusión de la prima de riesgos como factor salarial 64 MP Gustavo Gomez Aranguren, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 19 en el último año de servicios que se encuentren certificados y que hayan reconocido como factor salarial, entiéndese por salario todo lo que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios». [sic para toda la cita] Por tanto, la Sala vislumbra que la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual no se observa que configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal.
Ahora bien, también corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó65: «[…] 34.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538- 00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 20 invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció66: «[…] 65.
Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término67 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar […]»68». 66 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.
Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018- 01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 67 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 68 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 21 En el caso bajo estudio, se advierte que el señor Guillermo León Duque Rivera nació el 17 de enero de 196469, adquirió el estatus jurídico de pensionado el 1 de julio de 200970, prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad71 como detective desde el 20 de enero de 1989 hasta el 30 de diciembre de 201072, y tuvo como último cargo el de Detective Profesional 207-1073.
Asimismo, es claro que causó su pensión dentro del régimen especial de actividades de alto riesgo del extinto DAS y es beneficiario74 de los regímenes de transición previstos por los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 200375, los factores76 cuya inclusión fue ordenada por el Tribunal no exceden la tesis expuesta en las sentencias de unificación dictadas por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 77 y el 1° de agosto de 201378 y ninguno de ellos corresponde a algún emolumento que no esté destinado a retribuir directamente la prestación del servicio ni este excluido o desprovisto expresamente por alguna norma de carácter salarial.
En ese apartado, de acuerdo con las certificaciones aportadas al expediente79, se encuentra probado que el accionado los recibió durante su último año de prestación de servicios y que no existió alguna variación significativa en sus ingresos. Finalmente, tampoco se observa que el incremento pensional se diera porque existió un nombramiento o encargo en el último año de servicio que aumentara su remuneración, situación que, además, no fue alegada ni demostrada por la UGPP.
En consecuencia, es viable concluir que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el tribunal no constituye un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley. 69 A folio 121 se encuentra la cédula de ciudadanía del demandado 70 Ver Resolución PAP 10238 del 23 de agosto de 2010 a folios 133 a 136. 71 En adelante DAS. 72 A folio 77 obra certificación del Coordinador Administrativo de Personal del DAS. 73 Ídem 74 Se tiene en cuenta que el ciudadano demandado como se posesionó antes del 3 de agosto de 1994, según el expediente lo hizo el 20 de enero de 1989, y para el momento en que entró en vigencia la Ley 860 de 2003, 26 de diciembre de 2003, tiene más de 500 de semanas, se le aplica el régimen de transición contenido en el parágrafo 5 del articulo 2.
Es decir, el Decreto 1835 de 1994. 75 Esta norma entró en vigor el 26 de diciembre de 2003, para esa fecha el señor Guillermo León Duque contaba con 691 semanas de cotización. 76 Nos remitimos a la constancia laboral emanada por la Coordinación del Grupo de Tesorería por los años 2009 y 2010 del día 13 de noviembre de 2013, que el accionante devengó asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores de vacaciones, bonificación por servicios y prima de riesgo.
Folios 99 y 100 del expediente físico. Resulta claro que fueron tenidos en cuenta por el Tribunal en la sentencia censurada 77 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09), demandante: Luis Mario Velandia. 78 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23- 31-000-2008-00150-01(0070-11), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 79 Folios 47 a 53, 92 a 109.
Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 22 Así las cosas, comoquiera que la UGPP no acreditó los elementos constitutivos de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala declarar infundada la presente acción, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6 Condena en costas Sobre la condena en costas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto y porque no se advierte que el recurso se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal.
III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 5 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E dentro del proceso con radicado 11001-33-31-711-2012-00006-01, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Número Interno: 5132-2018 Accionante: UGPP Accionada: Guillermo León Duque Rivera 23 JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.