Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: FABIO ARIEL CARDOZO MONTEALEGRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Decisión proferida en el trámite del medio de control de reparación directa. Defecto fáctico. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Fabio Ariel Cardozo Montealegre, quien actúa mediante apoderada judicial, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que laboró como secretario de despacho de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Cali1 y que, con ocasión del seguimiento realizado al pago de una conciliación judicial en cuantía de $8.000.000.000 y que fue aprobada en providencia de 23 de enero de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se dio inicio a un proceso disciplinario de responsabilidad fiscal, el cual culminó de manera favorable al actor.

Sin embargo, durante el trámite se expidieron medidas de embargo, las cuales se prolongaron por cuatro años. Afirmó que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Contraloría General de Santiago de Cali2 y los señores Gilberto Hernán Zapata Bonilla, Jorge Eliécer Correa y Elizabeth Satizabal Guevara, con el fin de que se resarcieran los perjuicios causados durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra. 1 En la actualidad distrito especial deportivo, cultural, turístico, empresarial y de servicio de Cali. 2 En la actualidad Contraloría General de Santiago de Cali.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Aseveró que el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali en sentencia de 16 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no cumplió con la carga procesal consistente en probar que el proceso de responsabilidad fiscal en su contra constituyó un daño antijurídico que lo sometió a una desigualdad frente a las cargas públicas que no estaba obligado a soportar.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 28 de abril de 2023, en el sentido de confirmarla íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la sentencia de 28 de abril de 2023, por medio de la cual confirmó la decisión de primera instancia en el curso del proceso de reparación directa con radicado No. 76001-33-33-016-2017-00020-02.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, especialmente, se refirió a la relevancia constitucional, para lo cual expuso que “el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE, al fallar el recurso de apelación, sin tener en cuenta el problema jurídico real y además presentes (sic) fácticos, pasando por alto todas las pruebas que evidencian lo alegado por mi poderdante, desconociendo la congruencia dentro de su fallo, genera que dicha providencia sea vulneradora del derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

Estas decisiones del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, evidentemente son de relevancia constitucional, toda vez que son los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de mi poderdante los que se encuentran comprometidos, derecho que como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, se concreta en la posibilidad reconocida a todas las personas (naturales o jurídicas) residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos”.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues en el proceso ordinario se contaba con plena certeza del daño alegado, toda vez que se aportaron las pruebas suficientes e idóneas, además que se pronunció sobre aspectos que estaban fuera del problema jurídico planteado en el recurso de apelación. Agregó que “las conclusiones que aduce el Tribunal, son totalmente equivocadas, pronunciándose fuera de lo enmarcado dentro del problema jurídico planteado en el recurso de apelación, así como con LA FIJACIÓN DEL LITIGIO.

Frente al deber del Magistrado de preanunciarse únicamente sobre lo que versa el escrito del recurso, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC1025-2023 del 9 de febrero del 2023”. En tercer lugar, señaló que la Contraloría General de Santiago de Cali no logró demostrar el daño patrimonial al Estado, pues los informes que se surtieron a partir del Acta de Conciliación fueron positivos frente al beneficio del municipio, así como también fue aprobada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que demostraba que no existía dicho daño patrimonial a la entidad territorial por parte del actor.

Sostuvo que, si bien era integrante del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Administración Central Municipal, lo cierto es que no existe una gestión fiscal por lo que sus miembros no son gestores fiscales. De allí que la Contraloría General de Santiago de Cali no debió iniciar proceso de responsabilidad fiscal contra el actor, toda vez que no se demostró el daño patrimonial al Estado, además que la conducta no fue cometida por funcionarios con actividades de gestión fiscal, por lo que dicha acción estaba totalmente infundada y resultó perjudicial.

Por último, indicó que en sentencia de 16 de marzo de 2010, la Corte Suprema de Justicia resaltó la importancia de la obligación de las autoridades judiciales de realizar el análisis dentro del litigio fijado. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Se DECLARE vulnerado el derecho fundamental DEL DEBIDO PROCESO, por parte de la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMIRATIVO DEL VALLE. 2.

ORDENE a la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMIRATIVO DEL VALLE dentro del término improrrogable y perentorio de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, revocar sentencia de segunda instancia proferida por este mismo despacho y se accedan a las pretensiones negadas dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 28 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca allegó copia digital del expediente No. 76001-33-33-016-2017-00020- 02, que contiene las actuaciones del proceso de reparación directa que inició el señor Fabio Ariel Cardozo Montealegre contra la Contraloría General de Santiago de Cali y los señores Gilberto Hernán Zapata Bonilla, Jorge Eliécer Correa y Elizabeth Satizabal Guevara. 5.

Trámite procesal Por auto de 21 de julio de 2023, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, a la Contraloría Municipal de Santiago de Cali, a los señores Gilberto Hernán Zapata Bonilla, Jorge Eliécer Correa y Elizabeth Satizabal Guevara. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca En escrito de 28 de julio de 2023, el magistrado ponente pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, por no evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Afirmó que no puede admitirse que una vez terminado un proceso ordinario en la jurisdicción contencioso administrativa, luego de agotadas sus dos instancias a través de providencias judiciales emitidas por dos jueces con plena autonomía e independencia, las partes pretendan cuestionar a través de una acción de tutela asuntos que ya fueron dilucidados al interior de la jurisdicción especializada, pues sin duda ello rompe y resquebraja la seguridad jurídica como principio de la administración de justicia. Luego de una transcripción de la parte considerativa de la sentencia de 28 de abril de 2023, el tribunal resaltó que todas las pruebas obrantes en el plenario fueron analizadas en su conjunto y bajo las reglas de la sana crítica, distinto es que la decisión, interpretación y la valoración probatoria que se efectuó haya sido contraria a los intereses procesales de la parte actora, lo cual no es suficiente para suponer una violación a los derechos fundamentales alegados, pues en el fallo se esgrimieron razones de peso para llegar a las conclusiones allí expuestas. 6.2.

Respuesta de la Contraloría General de Santiago de Cali En oficio de 28 de julio de 2023, el apoderado del organismo de control solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente, pues la autoridad judicial accionada no vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Sostuvo que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Indicó que de conformidad con las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, el accionante contó con un conjunto de garantías que le permitieron intervenir activamente en el mismo, directamente y a través de apoderado judicial. Por último, señaló que no se ha obrado de manera caprichosa, ni arbitraria, sino bajo la observancia plena de los mandatos constitucionales y legales que rigen la materia, pues la Contraloría General de Santiago de Cali adelantó el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal con sujeción a las garantías sustanciales y procesales constituidas a favor del demandante, dirigiendo el mismo con objetividad e imparcialidad en procura de establecer la responsabilidad que se derivó de la gestión fiscal adelantada por el accionante, máxime cuando la finalidad esencial de este tipo de responsabilidad es resarcir al patrimonio público por el detrimento que se le haya causado por conductas desplegadas en ejercicio de la gestión fiscal, por parte de agentes públicos o privados que manejen fondos o bienes del Estado. 6.3.

Respuesta del señor Gilberto Hernán Zapata Bonilla En correo electrónico de 17 de agosto de 2023, el apoderado del señor Zapata Bonilla pidió que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que fue vinculado a la Contraloría General de Santiago de Cali con posterioridad a la expedición de los actos administrativos expedidos en el curso del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el actor.

Agregó que el señor Zapata Bonilla no tuvo injerencia al proferirse el auto de archivo, el cual fue dictado por la Dirección Operativa de la Contraloría General de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Santiago de Cali, además que no suscribió los actos administrativos de los cuales pretendió derivar el daño antijurídico alegado en el medio de control de reparación directa. 6.4.

El señor Jorge Eliécer Correa y la señora Elizabeth Satizabal Guevara, guardaron silencio a pesar de que se notificaron en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 28 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado.

Afirmó que la solicitud de amparo cumple el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado. Resaltó que si bien es cierto se archivó la investigación fiscal adelantada en contra de diversos servidores públicos del citado ente territorial, entre ellos, el ahora demandante, no es cierto que la investigación no haya tenido soporte o merito para su iniciación. Sostuvo que el tribunal accionado al estudiar el material probatorio observó que fueron varias las acciones u omisiones en cabeza de alcaldes, secretarios de tránsito y directores jurídicos de la época que dieron lugar a la necesidad de investigar todas las circunstancias fácticas presentadas alrededor del pago de la suma de dinero establecida en una condena judicial.

Indicó que en atención a la cuantía que debió asumir el ente territorial y todas las acciones y omisiones que se advirtieron por parte de los diferentes servidores públicos implicados con dicho pago, era justificable que la Contraloría General de Santiago de Cali adelantara la investigación fiscal del caso para determinar la existencia o no de una responsabilidad de este tipo en cabeza de ellos.

Señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al proferir la sentencia de 28 de abril de 2023, no incurrió en defecto fáctico, pues la decisión de confirmar la sentencia de 16 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa al no encontrar acreditado el daño antijurídico, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso.

Aseguró que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permitían colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Para terminar, manifestó que los argumentos alegados por la demandante en el escrito de tutela demuestran su inconformidad con la actuación y decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por lo que no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de reparación directa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante impugnó la sentencia de primera instancia, sin desarrollar argumento alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 28 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, acceder al amparo constitucional solicitado porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fallo de 28 de abril de 2023, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas y por resolver asuntos que no fueron planteados en el problema jurídico y la fijación del litigio.

De manera previa, la Sala verificará el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, el cual puede ser abordado oficiosamente por el juez de tutela en segunda instancia, lo que tiene justificación en que el propósito de este requisito es resguardar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones3.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho 3 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20054, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional5.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala6, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 6 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Fabio Ariel Cardozo Montealegre, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al incurrir en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas y por resolver sobre asuntos que no fueron propuestos en el problema jurídico ni en la fijación litigio.

En primera instancia, por medio de sentencia de 28 de septiembre de 2023, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la parte actora no demostró que la valoración realizada por la autoridad judicial vulnerara su derecho fundamental, pues el hecho de que las conclusiones a las que llegó el tribunal accionado luego de valorar los elementos de juicio no resultaran favorables al actor, por sí solo no constituye una violación al debido proceso.

Adicionalmente, resaltó que el demandante utiliza la acción de tutela como una instancia adicional, con el fin de plantear su inconformismo respecto a la sentencia objetada. El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, con sustento en lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, sin expresar ninguna razón frente a la decisión del a quo. 4.2.

La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda de tutela y, en su lugar, se declarará su improcedencia porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal, es decir, a la manera de una instancia adicional.

Como respaldo de esa determinación, a continuación, se realizará un breve recuento de las actuaciones que se desarrollaron en el curso del proceso de reparación directa, con el fin de brindar mayores elementos de juicio, así: El señor Fabio Ariel Cardozo Montealegre presentó demanda de reparación directa contra la Contraloría General de Santiago de Cali y los señores Gilberto Hernán Zapata Bonilla, Jorge Eliécer Correa y Elizabeth Satizabal Guevara, con el fin de que se resarcieran los perjuicios causados durante el trámite del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en contra del señor Cardozo Montealegre por las medidas cautelares de embargo que se le impusieron.

Lo anterior, en razón a que la entidad demandada inició un proceso administrativo sancionatorio de responsabilidad fiscal, a pesar de que no generó un detrimento al patrimonio público y el actor no tenía funciones de gestión fiscal. Resaltó que el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali en sentencia de 16 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no cumplió con la carga procesal consistente en probar que el proceso de responsabilidad fiscal en su contra constituyó un daño antijurídico que Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 lo sometió a una desigualdad frente a las cargas públicas y que no estaba obligado a soportar.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, bajo el argumento de que la antijuridicidad del daño se configura al adelantar un proceso de responsabilidad fiscal, cuando lo procedente era la acción de repetición, en razón a que el pago efectuado por la administración distrital de Cali obedeció a una conciliación aprobada judicialmente, por lo que consideró que hubo un exceso de la entidad demandada en el ejercicio de sus funciones, además que la Contraloría General de Santiago de Cali no contaba con el informe de auditoría suficiente e idóneo que justificara el inicio de la investigación contra el señor Fabio Ariel Cardozo Montealegre.

Así mismo, insistió que al no ser gestor fiscal no era sujeto pasivo del proceso administrativo sancionatorio. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante fallo de 28 de abril de 2023, confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento de que a partir de las pruebas aportadas al expediente no se evidenciaba el daño antijurídico alegado por el demandante.

Sobre el particular, sostuvo: “42. Al respecto, se reitera que la antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, esto es, un evento que es “contrario a derecho”. A juicio de la parte demandante es antijurídico haber sido investigado fiscalmente por el presunto detrimento padecido por el Distrito Especial de Cali al tener que efectuar el pago de $8.000.000.000. 43.

Ante ello se tiene que, si bien es cierto se archivó la investigación fiscal adelantada en contra de diversos servidores públicos del citado ente territorial, entre ellos, el aquí demandante, no es cierto que la investigación no haya tenido soporte y/o merito para su iniciación. En efecto, conforme acaba de detallarse en el numeral 40 de esta providencia, fueron varias las acciones y omisiones en cabeza de alcaldes, secretarios de tránsito y directores jurídicos de la época que dieron lugar a la necesidad de investigar todas las circunstancias fácticas presentadas alrededor del pago de la considerable suma de dinero antes citada. 44.

En efecto, la decisión de archivo no se sustentó en que los hechos investigados no hubieran ocurrido, sino en que, a pesar de haber precedido el hecho dañoso al erario, no fueron su causa eficiente. Al respecto, se precisó en el auto de archivo lo siguiente: “Significa entonces que para que opere el nexo causal los dos elementos (conducta y daño) deben estar vinculados de manera tal que uno provenga del otro necesariamente, emerge entonces para el asunto que nos ocupa que si bien, los hechos materia de análisis antecedieron a la producción del daño, NO fueron su causa directa (…) pues la causa directa e inmediata que antecedió el pago que estructuró el daño que aquí se investiga lo fue sin lugar a duda el ofrecimiento de propuesta conciliatoria realizada por el Comité de Conciliación del municipio de Santiago de Cali”. 45.

También debe tenerse en cuenta que, si bien el demandante hizo parte del Comité de Conciliación y Defensa Judicial que presentó la fórmula conciliatoria que dio lugar al pago de la suma antes mencionada al haber sido aprobada judicialmente, lo cierto es que los hechos investigados y endilgados a los diversos funcionarios vinculados al aludido trámite fiscal no se limitaron a dicha propuesta conciliatoria, sino que también se fundó en diversas omisiones. 46.

Concretamente se reprochó: i) el no retiro de los vehículos que se encontraban en los parqueaderos propiedad de la empresa Urban Resources Mangement LLC, integrante de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos – U.T. ARU cuando el Tribunal de Arbitramento declaró nulo por objeto ilícito el contrato de concesión No. STTM 095-2000; omisión que concibió una gestión inadecuada e incorrecta; así como ii) la falta de gestión por parte de la administración municipal en Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cobrar a los propietarios de los vehículos que se encontraban en dichos parqueaderos las multas y el parqueo de estos, habiendo tenido que asumir costos que no le correspondían. 47.

Recuérdese que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000 “se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. 48.

Luego, entonces, no es de recibo para la Sala lo aducido por la parte recurrente en cuanto a que no existía mérito fiscal para iniciar la investigación en contra de los diversos servidores públicos que se vieron involucrados por acción u omisión en el pago de la suma de $8.000.000.000, en atención a que, las aludidas conductas reprochadas sí revisten manejo, administración y repercusión sobre recursos públicos. 49.

En efecto, en materia de responsabilidad fiscal un daño patrimonial al Estado es entendido como la lesión al erario por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. 50.

Así las cosas, en atención a la cuantía que debió asumir el ente territorial y todas las acciones y omisiones que se advirtieron por parte de los diferentes servidores públicos implicados con dicho pago, era justificable que la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI adelantara, como en efecto lo hizo, la investigación fiscal del caso para determinar la existencia o no de una responsabilidad de este tipo en cabeza de ellos, más aun teniendo en cuenta que al tenor del artículo 6° constitucional todos los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 51.

Adicional a lo anterior, la Sala tampoco considera de recibo el argumento relativo a que la acción procedente era la de repetición y que por ello no se podía adelantar la investigación fiscal, pues conforme lo ha considerado el Consejo de Estado, este tipo de responsabilidad es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad; por lo tanto, si era procedente o no el medio de control de repetición por los hechos aquí debatidos, ello no obstaba para estudiar la eventual materialización de una falla a nivel fiscal. 52.

Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del artículo 39 de la citada Ley 610 de 2000 por haber durado la investigación más de 4 años y exceder el término de 6 meses allí previsto, basta con indicar que la citada norma regula el término máximo para la indagación, el cual no fue vulnerado en el sub lite, pues el auto de indagación preliminar data del 15 de julio de 2010 y la decisión de cerrar dicha etapa e iniciar formalmente el proceso de responsabilidad fiscal data del 7 de enero de 2011, según se explicó en precedencia. 53.

Así las cosas, a juicio de la Sala los argumentos de la parte recurrente no están llamados a prosperar y, en consecuencia, es factible concluir que en el sub lite no se configura el daño antijurídico en los términos alegados en la demanda, valga precisar, haberse adelantado en su contra un proceso de responsabilidad fiscal sin existir mérito para ello”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca constató que la investigación que se adelantó en contra del demandante contaba con soporte para su apertura, en razón a que se evidenciaron acciones u omisiones por parte de varios empleados de la entidad territorial que daban lugar a iniciar la investigación por responsabilidad fiscal, más aún cuando estas tuvieron repercusión en el erario.

Adicionalmente, precisó que se acató lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, pues no se superó el término establecido para adelantar la indagación preliminar. 4.3. Descendiendo al caso concreto, se observa que en la sentencia impugnada se consideró superada la relevancia constitucional, pues el asunto planteado recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del tutelante.

No obstante, al final de la decisión se indicó que la pretensión del demandante tenía por finalidad hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional. De conformidad con el relato fáctico realizado en precedencia, la Sala observa que, contrario a lo manifestado en la sentencia impugnada, el hecho de que se invoque la supuesta vulneración de derechos fundamentales no da por superado automáticamente el requisito de la relevancia constitucional, en tanto es necesario que se proponga un genuino debate constitucional alejado de apreciaciones subjetivas y que esté relacionado con el contenido, alcance y goce de derechos fundamentales y que no se trate de una discusión de estricta legalidad.

En efecto, de los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela, relacionadas con el defecto fáctico por la indebida valoración probatoria, lo que en realidad pretende es darle continuidad al debate relacionado con los perjuicios supuestamente causados en virtud de la investigación por responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra por el pago de una condena impuesta al distrito de Cali.

Valga indicar que los reparos del demandante, a pesar de que se pretenden encuadrar bajo la caracterización de un supuesto defecto fáctico, lo que pretende es que el juez de tutela realice una nueva valoración de los elementos de juicio, sin precisar cuáles, para declarar una supuesta responsabilidad del Estado y así obtener una condena favorable, lo cual ya fue motivo de estudio por parte del juez natural del asunto en sus dos instancias.

En efecto, se evidencia en la sentencia objetada que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, luego de analizar las pruebas aportadas y a partir de los reproches planteados en el recurso de apelación, concluyó que al demandante no se le causó un daño antijurídico que el Estado estuviera en la obligación de resarcir, pues existían razones que justificaran el proceso de responsabilidad fiscal.

Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la decisión del tribunal accionado presentara la acción de tutela, lo que evidencia el propósito de continuar con un debate que ya fue abordado por el juez natural del asunto, en sus dos instancias. Además, se trata de una discusión que tiene contornos de estricta legalidad, que en nada involucra una discusión constitucional que pueda habilitar el estudio de fondo de la solicitud, lo que conduce a darle una dimensión de peso mayor a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20197, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”8 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 9, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el señor Cardozo Montealegre acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con el pago de los perjuicios causados por el supuesto daño antijurídico sufrido durante el proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra, lo que constituye una instancia adicional.

Finalmente, en relación con el cargo relativo a que se resolvieron aspectos por fuera del problema jurídico y la fijación del litigio, la Sala observa que la parte actora no expuso una carga argumentativa mínima sobre este reparo, a lo que se agrega que se trata de un debate netamente legal que no trasciende al plano constitucional, más aún cuando el juez ordinario del asunto, en ejercicio de su autonomía e independencia, puede desarrollar argumentos a partir del problema jurídico y la fijación del litigio para resolver las pretensiones formuladas en la demanda.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará su improcedencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 8 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 9 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03809-01 Demandante: Fabio Ariel Cardozo Montealegre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Fabio Ariel Cardozo Montealegre, quien actúa por conducto de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN