1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: RUTH ESTHER SALCEDO MONSALVE Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

Formadora SENA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ruth Esther Salcedo Monsalve, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2-2014-003217 del 26 de marzo de 2014, expedido por la Subdirectora del Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, así como de la seguridad social y los salarios que debió devengar la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve. 2.

Declarar a la demandante como empleada pública a partir del 21 de octubre de 2004 y hasta noviembre de 2012, como Instructora Tutora SENA, en el área Agroindustrial. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al SENA reconocer, liquidar y pagar a la demandante prestaciones sociales, seguridad social, viáticos, salarios y demás acreencias que resulten probadas en el proceso. 4.

Ordenar a la entidad demandada, pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, desde el 1.º de enero de 2007; pagar la indemnización por despido injusto; condenar al SENA a pagar el salario que debió devengar la demandante como Asesora Tutora Sena y; al pago de costas del proceso. 1 En adelante SENA. 2 Folios 281 a 283. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve Fundamentos fácticos relevantes3 1.

Entre el 21 de octubre de 2004 y el mes de noviembre de 2012 se suscribieron contratos de prestación de servicios entre el Centro Agroempresarial y Minero Regional Bolívar y la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve, así: Contratos 1018- 2004, 149-2005, 339-2006, 436-2007, 650-2008, 379-2008, 92-2009, 294-2010, 722-2011, 340-2011, 719-2012 y 194-2012. 2.

En la cláusula 4ª de los contratos suscritos por la demandante con el SENA, se disponían obligaciones que debían ser cumplidas a cabalidad, y las cláusulas 1ª y 2ª, preveían el objeto de los contratos, que llevaban al cumplimiento explícito de la misión institucional del SENA, de acuerdo al Plan Estratégico SENA 2011- 2014 con visión 2020 “SENA de clase mundial”. 3.

La señora Salcedo Monsalve desarrolló los programas Jóvenes Rurales; así como los de formación titulada profesional, técnica y complementaria, dirigida a la Formación Profesional Integral, de acuerdo al manual específico de funciones como Instructora Tutora SENA. 4. En la contratación suscrita con el Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar, la parte demandante debió cumplir el horario de 8:00 a 12:00 y de 14:00 a 18:00, de lunes a viernes y además tuvo que desplazarse de la ciudad de Cartagena hacia los municipios del departamento de Bolívar, para cumplir con la misión institucional, de manera personal, permanente, subordinada, dependiente y con recursos propios. 5.

Refirió que la contratación suscrita con el Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar se tipificó como un hecho cierto que los contratos de prestación de servicios no se usaron de manera excepcional, pues pasaron a ser contratos habituales que cumplía funciones públicas. 6. Por medio de petición, la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve solicitó al Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar, el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, afiliación a un fondo de cesantías y salud, aportes a pensión de jubilación, vacaciones, vestido y calzado de labor, auxilio de transporte y reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y Ley 4ª, junto con la indemnización por el retraso en la consignación y la indexación. 7.

Dicha petición fue resuelta de manera negativa, mediante el acto administrativo con número 2-2014-003217 del 26 de marzo de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y 3 Folios 277 a 281. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] El Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena alega que se debe decretar la prescripción de todos aquellos derechos que no ha (sic) sido reclamado (sic) por la actora dentro de la oportunidad legal y en consecuencia se entran extinguidos.

Al respecto observa el Tribunal que, lo que formula la parte demandada como una excepción, está directamente relacionada con la prosperidad de las pretensiones, toda vez que, lo que se debate en esta caso es precisamente, si el actor (sic) tiene o no derecho, a que se le reconozca y pague las pretensiones sociales reclamadas; y solo en la medida que le sean reconocidas las pretensiones, podrá hablarse de prescripción; por tanto, este punto se deberá ser resuelto el momento de dictar la sentencia, al igual que las excepciones de cobro de lo no debido, Buena (si) fe e inexistencia de la obligación. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] ¿Los Contratos de Prestación de Servicios por los cuales fue vinculado el (sic) demandante se desnaturalizaron y se configuró un (sic) relación laboral; y a consecuencia de ello, el accionante (sic) tiene derecho a que se le pague a título de indemnización lo que le correspondería por concepto de prestaciones sociales, así como la indemnización moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales, tal como lo demanda la actora? […]».

SENTENCIA APELADA7 El Tribunal de primera instancia dictó sentencia el 20 de septiembre de 2018, en la que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada, y negó las pretensiones de la demanda, comoquiera que no se probó la subordinación, con sustento en lo siguiente: En primer lugar, hizo relación de los hechos acreditados en el proceso para concluir que no se probó la configuración de una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, pues las obligaciones por ella desarrolladas no fueron continuas y, por demás, tuvieron objetos contractuales diversos -no se trató de una relación única y homogénea-, en atención a las necesidades de la entidad en el tiempo, aspecto que le permitió inferir que la contratación no se produjo con el ánimo de emplearla de modo permanente.

Afirmó además que no se probó siguiera que la demandante dependiera de un jefe durante los varios períodos que estuvo vinculada al SENA. Por tal motivo, señaló que no aparecen desvirtuadas la autonomía e independencia en la prestación del servicio y la transitoriedad u ocasionalidad propia de los contratos de prestación de servicios. Tampoco se demostraron los elementos característicos de la relación laboral.

En tal orden de ideas, dispuso declarar probada la excepción de inexistencia de la 5 Folio 331 vto. 6 Folio 331 vto. y 332. 7 Folio 358 a 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve obligación esgrimida por la parte demandada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Para la recurrente, y contrario a lo considerado por el tribunal, su vinculación fue de carácter laboral no contractual pues las funciones que debía cumplir hacían parte de la misión institucional del SENA y eran las mismas que realizaban los asesores tutores de planta, por cuanto requería la implementación y ejecución de la plataforma “Sofia Plus” y, por lo tanto, precisaba seleccionar estrategias de enseñanza, aprendizaje y evaluación según el programa de formación profesional, el enfoque metodológico adoptado, el calendario institucional y el Manual de Procedimientos; seleccionar ambientes de aprendizaje; orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas; reportar información académica y administrativa; y evaluar a los aprendices durante el proceso educativo.

Además, debía cumplir un horario determinado y programado por la plataforma de Sofia Plus, esto es, 7 a.m. hasta las 11:30 a.m. y de 2 p.m. hasta las 6 p.m., de lunes a viernes, con grupos conformados entre 25 a 30 alumnos; debía seguir las órdenes dictadas por los supervisores y coordinadores del Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar, y la remuneración de sus prestaciones se soportan en las fichas de pagos mensuales, los informes del supervisor y las certificaciones de permanencia. Con sustento en lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 solicitó confirmar la sentencia dado que no se acreditaron las exigencias de la ley para que se estructure la relación laboral. Precisó que no se advierte que la demandante recibió órdenes o que prestara sus servicios de forma subordinada, ni que esto haya ocurrido en forma continua, pues los objetos contractuales difieren y son por tiempo limitado.

Agregó que el testimonio rendido tampoco aportó claridad o certeza de que la demandante se encontraba sometida por la entidad demandada y; en cuanto a los horarios en que la contratista debía cumplir el objeto contractual, señaló que solo por ello no puede asegurarse automáticamente que haya subordinación, pues es imperativo que entre las partes coordinen las actividades.

Finamente, precisó que de conformidad con las circunstancias anotadas es evidente que la libelista no se desempeñó en igualdad de condiciones a un empleado público o trabajador oficial, y bien podía ser contratada por prestación de servicios, ante la ausencia de personal de planta o la insuficiencia del personal existente. La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en la demandada y el escrito de apelación y peticionó revocar la sentencia de primera instancia y tener en cuenta para ello, lo dispuesto en las sentencias 00117 de 2018 -sin número de radicación- y CE-SUJ2 No. 5 de 2016, proferidas por esta Sección. 8 Folio 368 a 377. 9 Folios 297 a 327. 10 Folios 328 a 330. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 331 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿En el caso de la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Instructora con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA? En caso afirmativo, 2.

¿Cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del articulo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Instructora con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve no se demostró de manera fehaciente la configuración de los tres elementos de la relación laboral, específicamente de la subordinación y la dependencia continuada.

Lo anterior, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Sobre el asunto sometido a discusión En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto la demandante pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ella y el Servicio Nacional de Aprendizaje, desde el 21 de octubre de 2004 hasta el al mes de noviembre de 2012, sin solución de continuidad.

Por su parte, el tribunal de primera instancia no encontró acreditado el elemento de la subordinación y, en consecuencia, declaró probada la excepción de inexistencia 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve de la obligación propuesta por la parte demandada y negó las prestaciones de la demanda.

De conformidad con lo que se desprende del recurso de alzada de la parte demandante, considera que en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios del contrato realidad y en especial el de la subordinación y dependencia, y en esa medida hay lugar a declarar la relación laboral entre ella y la entidad demandada. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve estuvo vinculada con el SENA mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: OPS/CPS PLAZO17 VALOR18 OBJETO FOLIOS PERIÓDO Y TÉRMINO DE INTERRUPCIÓN OPS 149/05 Del 20 de junio al 31 de octubre de 2005 $5.928.960 Capacitación asesoría y asistencia técnica como docente del Centro CAISAM a los alumnos del curso de procesamiento, control de calidad y conservación de leche, derivados y cárnicos en el municipio de Santa Rosa. 35 OPS 339/06 Del 20 de febrero al 31 de julio de 2006 $6.259.200 Capacitación asesoría y asistencia técnica como docente del Centro CAISAM a los alumnos del curso de procesamiento, control de calidad y conservación de leche, derivados y cárnicos en el municipio de Santa Catalina. 40 Entre el 1.° De noviembre de 2005 y el 19 de febrero de 2006 (3 meses y 18 días) OPS 436/07 Del 5 de octubre al 15 de diciembre de 2007 $5.134.500 Impartir los módulos gestión básica de agronegocios en el curso de jóvenes rurales, procesamiento de lácteos, para un total de 300 horas, en el municipio de San Estanislao (Bolívar) 21- 24, 51-54 Entre el 1.° de agosto de 2006 al 4 de octubre de 2007 (1 año, 2 meses y 4 días) CPS 379/08 2 meses y 8 días Del 26 de agosto al 2 de noviembre de 2008 $8.985.000 Se compromete a prestar los servicios como asesor tutor para el programa de jóvenes rurales en el curso de procesamiento de cárnicos con énfasis en gestión comercial en el municipio de Zambrano (Cabecera) (250 horas) y en el municipio de Clemencia (Cabecera) (250 horas) para un total de 500 horas.

Asesorar y acompañar la formulación de al menos un proyecto que conduzca al montaje de una unidad productiva originada en el desarrollo del proceso, de conformidad con el plan específico de contratación y la oferta presentada por el contratista 28-31, 58-61 Entre el 16 de diciembre de 2007 y el 25 de agosto de 2008 (8 meses y 9 días) 17 Tal y como se desprende del certificado de fecha 30 de julio de 2015 suscrito por la Subdirectora del Centro Agroempresarial y Minero del SENA, Regional Bolívar (folios 20 a 24). 18 De conformidad con los valores relacionados en las órdenes de servicio y en los contratos de prestación de servicios. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve CPS 092/09 Y OTRO SÍ 4 meses y 13 día Del 5 de marzo de 2009 al 17 de julio de 2009 $11.656.244 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como asesor tutor impartiendo formación profesional en el área en los programas de formación titulada 40-43, 70-73 y 75 Entre el 3 de noviembre de 2008 al 4 de marzo de 2009 (4 meses y 1 día) CPS 294/10 10.5 meses Del 28 de enero al 2 de diciembre de 2010 $26.250.000 Contratar la prestación de un instructor en la especialidad de Ingeniero de Alimentos Ing.

Agroindustrial, para desarrollar el programa de formación técnica en los módulos de formación profesional área agroindustrial que imparte el Centro Agroempresarial y Minero del SENA, Regional Bolívar, las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo 61-65, 94-98 Entre el 18 de julio de 2009 al 27 de enero de 2010 (6 meses y 9 días) CPS 340/10 3 meses y 8 días Del 25 de marzo al 2 de julio de 2011 $9.421.067 Prestar los servicios de carácter temporal como instructor en los programas de formación titulada complemento 1er trimestre año 2011, en el área de Agroindustria para ejecutar acciones de Formación profesional que imparte el Centro Agroempresarial y Minero del SENA, así como brindar apoyo cuando el SENA lo requiera en la elaboración y/o actualización de diseños curriculares, en el desarrollo curricular, a asesoría en la formulación de planes de negocios, la evaluación y auditoria de normas de competencia laboral, asesoría, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, y en las demás actividades requeridas por la entidad para dar cumplimiento a la misión institucional en el marco de la formación por competencias y el aprendizaje por proyectos.

PARÁGAFO: El SENA podrá requerir en cualquier momento al contratista previa programación de formación profesional para impartir formación profesional o desarrollar actividades en el área o especialidades diferentes a las mencionadas en el objeto contractual, siempre y cuando estén acorde con su formación académica, conocimientos, experiencia o perfil profesional. 61-64, 143- 147 Entre el 3 de diciembre de 2010 al 24 de marzo de 2011 (3 meses y 21 días) CPS 722/11 4 meses y 6 días Del 11 de agosto al 16 de diciembre de 2011 $9.430.680 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor para desarrollar acciones de formación profesional en el programa de atención población desplazada en el (los) programa(s) producción de agroindustria en el área de agroindustria que desarrollo el Centro Agroempresarial y Minero del SENA, aso como brindar apoyo cuando el SNEA lo requiera en la elaboración y/o 55-59, 166- 169 Entre el 3 de julio de 2011 al 10 de agosto de 2011 (1 mes y 7 días) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve actualización de diseños curriculares, en el desarrollo curricular y todas las acciones relacionadas por la FPI.

CPS 194/12 5 meses y 4 días Del 6 de febrero al 9 de julio de 2012 $13.346.667 Prestar los servicios personales de carácter temporal, para desarrollar competencias en los programas de formación profesional integral en el área de agroindustria en los diferentes municipios del departamento de Bolívar de acuerdo al anexo que hace parte integral del presente contrato y a las necesidades de formación del Centro. 158- 160, 191- 194 Entre el 17 de diciembre de 2011 y el 5 de febrero de 2012 (1 mes y 19 días) CPS 719/12 3 meses y 11 días Del 5 de septiembre al 15 de diciembre de 2012 $10.073.067 Prestar los servicios personales de carácter temporal para desarrollar acciones de formulación profesional en proyectos del programa jóvenes rurales emprendedores para el IV trimestre de 2012, en el área de Agroindustrial, en los diferentes municipios del departamento de Bolívar de acuerdo al anexo que hace parte integral del presente contrato y a las necesidades de formación del Centro. 198- 200, 231- 234 Entre el 10 de julio al 4 de septiembre de 2012 (1 mes y 25 días) De la anterior relación probatoria, es posible colegir que se encuentra debidamente acreditado que la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve prestó sus servicios directamente al SENA.

Igualmente, si bien en el expediente no obran actas de inició y terminación de los contratos, de folios 20 a 24 obra certificación expedida el 30 de julio de 2015, por la subdirectora del Centro Agroempresarial y Minero del SENA, Regional Bolívar, documento del cual se pueden inferir los extremos temporales de la relación, sin que pueda concluirse la continuidad de la prestación de servicios conforme a lo indicado en el libelo introductorio, esto es, entre el 21 de octubre de 2004 al mes de noviembre de 2012, comoquiera que no se acreditó que entre las fechas de terminación e inicio entre uno y otro contrato estuviera vinculada a dicha entidad, motivo por el cual esos interregnos no pueden tenerse en cuenta en el sub lite para analizar la existencia de la relación laboral o el reconocimiento de las prestaciones reclamadas.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Una vez definido lo anterior, se tiene que la demandante se desempeñó como instructora del SENA, específicamente en el área y programas de agroindustria, según se desprende de los objetos contractuales citados, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta.

Lo anterior encuentra directa relación con algunos de los anexos de los contratos de prestación de servicios adjuntos al plenario, de donde se extrae el siguiente requerimiento para el personal que iba a desarrollar o ejecutar el servicio contratado: ingeniero de alimentos, ingeniero agroindustrial, tecnólogo en alimentos, microbiólogo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve de alimentos, profesional en producción agroindustrial. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que a la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de la cláusula relacionada con el valor y forma de pago en la cual se estipulaba el valor total del contrato y los montos que recibiría la demandante.

De otro lado, si bien no constan la totalidad de las órdenes de pago o comprobantes de egreso conforme a las previsiones contractuales, lo cierto es que sí se evidenció la regularidad de los mismos en tanto la cancelación del valor total de los contratos se estableció en pagos parciales mensuales o mensualidades vencidas, que corresponden en su mayoría con el número de comprobantes de egreso y los meses de ejecución contractual. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST19, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»19 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales. 19 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve Bajo tal entendimiento se tiene que la recurrente sustentó su recurso de apelación sobre la base de que su vinculación fue carácter laboral no contractual pues las funciones que debía cumplir hacían parte de la misión institucional de SENA y eran las mismas que realizaban los asesores tutores de planta, en tanto que requería la implementación y ejecución de la plataforma “Sofia Plus”.

Refirió además que el elemento de la subordinación se encuentra debidamente acreditado con el material probatorio allegado al dossier, pues debía cumplir horario y seguir instrucciones del personal del SENA. En cuanto a la naturaleza de las funciones desempeñadas con la libelista debe señalarse que el SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 199420 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2.°, consiste en formar y capacitar de manera integral a los trabajadores en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la señora Ruth Esther como instructora hacían parte de la misión institucional de entidad demandada.

No obstante, dicha situación, que por sí sola, no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructora. Ahora bien, del estudio de las pruebas documentales adosadas al plenario se advierten algunas de las certificaciones expedidas por las autoridades administrativas de la entidad municipal en donde se encontraba prestando sus servicios como instructora del SENA y que dan cuenta de los cursos de formación por ella prestados, sin que de todas ellas se pueda determinar de manera exacta los tiempos y horarios en que los objetos contractuales fueron ejecutados21.

Sobre este punto, si bien los reportes de ejecución mensual refieren una relación de horas ejecutadas en los programas para los cuales la señora Salcedo Monsalve fue contratada, los mismos no son consistentes, en tanto varían de conformidad con la comunidad a la cual iba dirigido el curso, el área de formación y la duración del mismo22.

De otro lado, encuentra la Sala que a folio 256 de la actuación obra circular 2000- 3975 del 18 de diciembre de 1997, en la que la Secretaría Regional solicitó a todo el personal del SENA, empleado de planta y contratista, el ingreso a sus labores a las 8:00 a.m., y el desempeño de sus actividades dentro del horario normal de trabajo previsto para la institución. Al respecto, se tiene que dicha directriz se impartió tiempo antes de que la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve ingresara como contratista al servicio de la entidad demandada y, en todo caso, los elementos probatorios arrimados al proceso, demuestran que la demandante no estuvo sujeta al cumplimiento del horario allí impartido, pues en el ejercicio de sus actividades, el 20 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 21 Ver entre otras, certificaciones de cumplimiento y las actas de permanencia visibles a folios 44, 78, 80, 82, 84, 87, 101, 114, 118, 121, 124, 127, 150, 153, 156, 160, 173, 181, 185, 2000. 22 Ver entre otros, los Reportes de Ejecución Mensual visibles a folios 41-43, 77, 79, 81, 83, 86, 103, 105, 106, 109, 112., 116, 117, 120, 123, 126. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve mismo era concertado con la comunidad o población. Frente al tema, esta Subsección ha señalado que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, esto es, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

En tal sentido, y de acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar que, de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, de las actas de permanencia y de los reportes de ejecución mensual, que la señora Salcedo Monsalve hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, que demuestre la permanencia en el servicio.

Nótese que los instructores del Sena con vinculación legal y reglamentaria tienen permanencia y continuidad de tiempo completo, mientras los instructores vinculados por contratos de servicios solo tienen asignada una cantidad determinada de horas de formación y sus servicios son de duración limitada al objeto mismo del contrato. Tampoco se desprende de la precitada documentación, como así lo pretende hacer ver la recurrente, que hubiese actuado en acatamiento de horarios y tiempos definidos por la entidad, ni mucho menos que las funciones desarrolladas se hayan efectuado en cumplimiento a órdenes e instrucciones impartidas por los supervisores y coordinadores del Centro Agroempresarial y Minero, siendo estos elementos característicos para inferir la existencia una relación laboral encubierta y que permitan verificar sin lugar a equívocos la dependencia con la entidad demandada.

En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la libelista estuviera sujeta a prestar el servicio en atención a las directrices impartidas por parte de funcionarios del SENA o llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral, entre otros. Tal determinación no puede desprenderse de la obligación legal que existe de tener un supervisor que valide las actividades ejecutadas en el marco de un contrato de prestación de servicios, y quien, en cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre la ejecución contractual, está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo del objeto, así como para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas.

Lo anterior, es corroborado del análisis del testimonio del señor Luis Alberto Ávila Jiméne, quién manifestó laborar para el SENA desde el año 2004 y que en la época de la declaración se desempeñaba como instructor en carrera administrativa (a partir del año 2012). En efecto, el señor Ávila Jiménez trabajó junto con la ingeniera de alimentos Ruth Esther Salcedo Monsalve en el Centro Agroempresarial y Minero y por tal motivo, dio fe que la demandante se desempeñó allí como instructora contratista en los procesos de formación complementaria, jóvenes rurales y titulada, aunque manifestó desconocer sobre los cursos que dictó. En cuanto al cumplimiento de horario, indicó que ella debía atender horarios y que el supervisor del contrato estaba pendiente de que este se cumpliera.

Sin embargo, al preguntarle de manera precisa sobre el mismo, señaló que cuando coincidían en los municipios era de 8 horas diarias, afirmación a partir de la cual no se puede concluir razonablemente que la libelista cumplía ese horario permanentemente, pues solo puede dar fe de este cuando coincidían trabajando en el mismo municipio, sin precisar con cuanta frecuencia podían convenir en sus labores; adicionalmente, pese a que señaló que el supervisor vigilaba que se respetara el horario, no hizo precisión de la forma como ejercía dicho control. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve De igual forma, al preguntarle sobre la autonomía en el desarrollo de sus obligaciones contractuales, expuso que no tenían libertad para cambiar el pensum de las actividades que debía impartir; empero, no existe una prueba que pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia en la forma en que dictaba los cursos.

Finalmente, precisó que el instructor contratista cumple las mismas funciones que el instructor de planta, sin embargo para la Sala no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia, ya que en el expediente no se cuentan con elementos probatorios que permitan confirmar que la demandante prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal, en tanto únicamente se cuenta con sus dichos.

En ese sentido, el testimonio no ofrece un alto grado de certeza sobre el deber de someterse a un horario definido por la entidad demandada, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes, lo que impide concluir de manera fehaciente que se encontrase bajo una relación de subordinación y dependencia continuada que con dicha prueba se pretendió acreditar.

Nótese además que las órdenes y contratos de prestación de servicios antes identificados, las certificaciones de cumplimiento y las actas de permanencia, se hace alusión al cumplimiento de los programas educativos de conformidad con los plazos u horas contratadas sin que de ellas se pueda inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados.

En efecto, la vinculación temporal de la libelista y por algunos meses, sugiere que la ella cumplía un objeto especifico, limitado al término que razonablemente lo requirió la entidad pública y en razón al conocimiento especializado en la materia que iba a orientar, aspectos que permiten diferenciar su situación de la de los demás instructores del Sena.

Finalmente, en lo que atañe al uso del aplicativo “Sofía Plus”, el cual es usado por los instructores o tutores de planta del SENA, ello no reviste necesariamente un aspecto que equipare la relación laboral de aquellos con la contractual de la señora Salcedo Monsalve, por cuanto, como así lo indicó la recurrente, el uso de dicho aplicativo deviene de la necesidad no solo de seleccionar estrategias de enseñanza y aprendizaje del programa de formación profesional a dictar, sino también a efectos de evaluar los aprendices en los cursos dictados por el SENA, por lo que ello no comprende un elemento que permita verificar la subordinación. También, debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad23.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio. 23 Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias del 10 de mayo de 2018 en proceso con radicación 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-2016); 10 de octubre de 2018 en el expediente 47001-23-33-000-2013- 00287-01 (4430-2015); y 4 de julio de 2019, en proceso 47001-23-33-000-2013- 90117-01 (1647-2015). 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En consecuencia, y siendo menester reiterar que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento de subordinación y dependencia continuada del contrato realidad, considera esta Subsección que los argumentos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primer instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia recurrida, que negó las pretensiones de la demanda por no haberse demostrado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, constitutivo de la relación laboral.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201624 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 25 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) Demandante: Ruth Esther Salcedo Monsalve elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, estima la Subsección que en el presente caso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la señora Salcedo Monsalve, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la entidad demandada actuó ante esta sede judicial, al presentar los alegatos de conclusión por lo que se encuentra demostrada su causación. La liquidación deberá efectuarse por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia la señora Salcedo Monsalve por lo brevemente expuesto, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»