Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 Demandante: CALIXTO DARÍO MARULANDA PÉREZ Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS TEMA: Auto que decide sobre la solicitud de apertura del trámite incidental de desacato.

INCIDENTE DE DESACATO Se procede a resolver la solicitud de apertura de incidente de desacato elevada por la parte actora, por el presunto incumplimiento de la sentencia de 15 de diciembre de 2023, proferida por esta Sección. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El 14 de octubre de 2022, el señor Calixto Darío Marulanda Pérez, por intermedio de apoderado y como miembro de la Comunidad Étnica Afrodescendiente de Oreganal en el Municipio de Barrancas1, presentó acción de tutela contra las autoridades accionadas, por cuanto estimó conculcados los postulados constitucionales relativos al «acceso al agua en el rio Ranchería, arroyo Palomino, arroyo El Cequión, Salud, Seguridad Alimentaria, Medio Ambiente Sano, Debido Proceso, Igualdad, Derecho de Petición, Precedente Constitucional, Consulta Previa, Autonomía y Autoreconocimiento de los miembros de la Comunidad Étnica Afrodescendiente de Oreganal» además de los perjuicios irremediables que pueden causarse a dicho grupo poblacional.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la actividad de explotación minera desarrollada por la sociedad Carbones del Cerrejón en los tajos «Annex, Comuneros, Patilla, Ewp, 100, Siete, 831 y Oreganal» que, a su juicio, está causando afectaciones al ambiente y a la salud de los miembros del grupo étnico. 1 Junto con el escrito de tutela, se aportó certificación de 13 de diciembre de 2016 expedida por el secretario de Gobierno y Gestión Administrativa del Municipio de Barrancas, donde consta que el señor Calixto Darío Marulanda Pérez es el presidente del Consejo Comunitario Ancestral del Corregimiento de Oreganal.

Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Sentencia de tutela Esta Sección, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2022, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Calixto Darío Marulanda Pérez y, en consecuencia, se ordena que, dentro de un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, las siguientes entidades procederán de la siguiente manera: 1. El Ministerio del Interior, la Defensoría del Pueblo, la Secretaría de Salud y Protección Social de Barrancas, la Corporación Autónoma de La Guajira y Carbones del Cerrejón Limited deberán dar una contestación clara, congruente y de fondo a lo solicitado por el actor. 3.

El presidente de la República deberá [notificar] la comunicación contenida en el Oficio N.° OFI22-00117896 de 9 de octubre de 2022 y, dentro del mismo término, trasladará la solicitud del señor Calixto Marulanda Pérez al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 3. El Ministerio de Minas y Energía deberá notificar al actor la comunicación contenida en el Oficio N.° 2-2022-025210 de 27 de octubre de 2022 y, dentro del mismo término, trasladará la solicitud del señor Calixto Marulanda Pérez a la Agencia Nacional de Minería y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales. 4.

La Procuraduría General de la Nación deberá trasladar la solicitud del señor Calixto Marulanda Pérez a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales. La sentencia fue notificada a las partes mediante correos enviados el 22 de febrero de 2023. 1.3. Solicitud de incidente de desacato El señor Calixto Darío Marulanda Pérez informó sobre el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2022 y solicitó que se diera inicio al respectivo incidente de desacato, en los siguientes términos: 1-Por lo tanto, Solicito a auste Señor Juez de Acción de Tutela de Primera Instancia, que Ordene al Presidente de la República de Colombia contestar de fondo la Petición solicitada por la Comunidad afrodescendientes de Oreganal Municipio de Barrancas La Guajira. 2-Solicito a usted ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social, Secretaría de Salud del Departamento de La Guajira, Secretaria de Salud de la Alcaldía del Municipio de Barrancas La Guajira y a la Empresa Carbones del Cerrejón limited contestar de fondo las Peticiones solicitadas pr la Comunidad etnica de Oreganal Municipio de Barrancas La Guajira. 3-Que se Ordena la Procuraduría General de la Nación y Defensoría Nacional del Pueblo garantizar los Derechos Humanos de la Comunidad étnica de oreganal con relación a lo solicitado, por la comunidad étnica de oreganal Municipio de Barrancas La Guajira2. 1.4.

Trámite 1.4.1. Mediante auto de 8 de agosto de 2023, el magistrado ponente de la presente 2 Transcrito con posibles errores ortográficos. Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia ordenó a la Secretaría General de esta corporación que, de conformidad con el artículo 129 del Código General del Proceso, pusiera en conocimiento del presidente de la República, del Ministro del Interior, del Defensor del Pueblo, del Ministro de Salud y Protección Social, de la Procuradora General de la Nación, del director de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira), de la secretaria de Salud del departamento de la Guajira, de la secretaria municipal de la Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas y de la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, el escrito mediante el cual la parte actora promovió incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la orden que fue impartida, con el fin de que en un término de 3 días rindieran el correspondiente informe. 1.4.2.

Ante el requerimiento realizado, se recibieron las siguientes intervenciones. - Corpoguajira La entidad allegó el informe técnico 202308113600032692 de 11 de agosto de 2023, dirigido al accionante y allí se relata que el 1 y 2 de diciembre de 2022 se realizó una visita a la comunidad y se llegó a las siguientes conclusiones: ✓ Se visualizó algunas viviendas con agrietamiento en paredes y pisos, al igual que rajaduras en postes de instalaciones eléctricas y paredes externas del cementerio de la comunidad de Oreganal.

Los señores que atendieron la queja alucen que se debe a las voladuras realizadas permanentemente en los tajos. Cabe aclarar que la verificación de esta problemática es de competencia de La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, debido a que es la entidad competente que otorgó el Plan de Manejo Ambiental Integral- PMAI. ✓ Pese a que en la solicitud interpuesta se hace mención a las vibraciones generadas por la explotación de carbón mediante voladura en los tajos Annex, tajo de carbón Comuneros, tajo de carbón Patilla y tajo de carbón Oreganal.

No se logró escuchar durante la realización de la visita detonaciones provenientes de la mina de carbón el CERREJON. ✓ No se presentó evidencia documental por parte del Consejo Comunitario Ancestral de Oreganal, sobre las posibles afectaciones generadas en el medio ambiente y la salud de los lugareños de Oreganal. ✓ Durante el recorrido realizado en el lugar donde fue reubicada la comunidad de oreganal, llamado también hoy en día por los moradores como el Nuevo Oreganal.

Se identificó la prestación servicios públicos como: energía eléctrica, gas natural y acueducto. De la misma manera, se observó que existe la construcción de estructuras que prestan servicios sociales en: educación, recreación y deporte, religiosos y en salud; cabe resaltar que el puesto de salud de la comunidad se denota en estado precario. ✓ Es poco probable que lleguen emisiones de polvillo hacia esta la comunidad Nuevo Oreganal porque, de acuerdo a la Rosa de Vientos de la zona, la dirección predominante durante el año proviene del norte, en esta dirección no se localiza el proyecto minero.

En menor medida se observa vientos provenientes del estenoreste (ENE), donde se encuentra el Tajo 831, ubicado aproximadamente a 8,5 km de la comunidad y con una diferencia de altura de aproximada de 40 m Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre el tajo. ✓ Las concentraciones de los contaminantes no superaron los niveles máximos establecidos en la norma para un tiempo de exposición de 24 horas y anual. ✓ Las excedencias presentadas fueron puntuales y obedecieron a fuentes externas a la operación de la mina, por tanto, no son representativas. ✓ La planta trituradora de piedra caliza que se menciona en el inciso 4, no se encuentra localizada en zona de cercanía a la comunidad de Oreganal como se establece en dicha solicitud. ✓ En el predio el descanso no hay planta de trituración (Caliza, Carbón).

En esta zona se encuentra el Botadero Oreganal, el cual, está en proceso de Rehabilitación. A su vez, incluyó recomendaciones a la comunidad, resolvió punto por punto la petición inicial y dispuso: Remitir copia del siguiente informe técnico y dar traslado por competencia a las diferentes entidades como: Autoridad Nacional de Licencia Ambiental-ANLA, Ministerio del Interior, Ministerio Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Salud y Protección Social.

Para que éstas, desde sus facultades, saberes y responsabilidades, puedan suministrar una respuesta acertada a la solicitud hecha por el Señor Calixto Darío Marulanda Pérez, miembro y representante Legal del Consejo Comunitario Ancestral de Oreganal. En los documentos allegados por esta entidad, se aportó constancia del envío realizado a la cuenta de correo pablosegundo15@outlook.es, que es concordante con la suministrada por el solicitante. - Procuraduría General de la Nación En la contestación allegada a través de la Procuraduría Regional de Instrucción de la Guajira, esta autoridad aportó constancia de haber remitido la petición del actor a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, trámite que realizó el 11 de agosto de 2023, para el efecto, allegó tanto la constancia del mensaje de datos que envió, en el que se evidencian los documento adjuntos, como el acuse de entrega exitosa a la cuenta de correo notificacionesjudiciales@anla.gov.co. - Carbones del Cerrejón Limited Esta sociedad aportó oficio de 17 de enero de 2023, mediante el cual respondió la petición radicada por el señor Calixto Darío Marulanda Pérez, allí abordó cada una de las cuestiones planteadas en la solicitud, de lo cual se extrae que la empresa considera que su actividad minera no está generando la afectación de la cual la acusa el accionante y, para el efecto, ahondó en los aspectos relativos a la manera en que se realiza la labor, el plan de manejo ambiental, las medidas adoptadas para medir y mitigar el impacto y el acatamiento de la normatividad vigente.

Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, acreditó el envío de dicho documento a la cuenta de correo del actor, pablosegundo15@outlook.es, junto con la correspondiente constancia de entrega efectiva. - Presidente de la República A través de apoderada, informó que el Área de Correspondencia de la Presidencia de la República manifestó que «el oficio número OFI22-00117896 / GFPU 12000002 de fecha 9 de octubre de 2022, firmado por CLAUDIA MURILLO, Asesora del Grupo de Atención a la Ciudadanía, fue enviado al señor CALIXTO DARIO MARULANDA PÉREZ al correo electrónico multioffinet@gmail.com y pablosegundo15@autlook.es el día 21 de octubre de 2022 a las 12:38 p.m».

A su vez, para respaldar esta manifestación, se aportó el mismo documento que fue allegado en la contestación de tutela, consistente en una tabla donde se consignó que «El documento OFI22-00117896 / GFPU fue entregado al servidor de correo para ser enviado al email pablosegundo15@autlook.es del destinatario CALIXTO DARIO MARULANDA PEREZ con el asunto».

Respecto de la remisión ordenada al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se allegó el oficio OFI22-00117905 dirigido a esa entidad; no obstante, sobre la prueba de su envío y recepción se aportó el mismo soporte respecto del cual esta Sala se pronunció en la sentencia de 15 de diciembre de 2022. - Defensoría del Pueblo En su intervención manifestó que, con oficio 20230060170109451 de 16 de enero de 2023 respondió la petición del actor, en aquel documento le explicó que carecía de competencia para ordenar la suspensión de la actividad minera desarrollada por Carbones del Cerrejón Limited, igualmente, le informó que el seguimiento respectivo debe efectuarlo Corpoguajira.

Este oficio fue dirigido a la cuenta de correo ya señalada por las demás autoridades. Adicionalmente, aportó constancia del sistema de la empresa de correos 4/72, en la que se acreditó que el mensaje fue enviado el 16 de agosto de 2023 y fue leído ese mismo día. - Ministerio del Interior Esta autoridad manifestó que las peticiones del actor fueron resueltas mediante el oficio 2023-2-002422-001315 de 19 de enero de 2023 expedido por su Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa.

En dicha comunicación, la dependencia referida informó al actor de las etapas que comprenden el proceso para adelantar una consulta previa, allí resaltó que «Corresponde entonces que, para realizar el estudio de procedencia de un Proyecto, Obra o Actividad, se requiere la previa solicitud de la parte ejecutora de la actividad a desarrollar.» Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de esta premisa, aseguró que «una vez expuestas las competencias del Ministerio del Interior a través de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, resulta improcedente pronunciarnos a la solicitud de suspensión de las explotaciones de Carbón, objeto de la litis».

Esta manifestación es repetida en cada uno de los puntos de la petición respecto de los cuales, a juicio de esta dirección, no es posible pronunciarse. Finalmente, acreditó el envío del mencionado oficio a la cuenta de correo del actor. - Ministerio de Salud y Protección Social Esta cartera ministerial señaló que en la sentencia de tutela se evidenció que no vulneró los derechos del accionante, por lo que no se le impartieron órdenes que estén pendientes de cumplir.

A pesar de que la Secretaría de Salud del departamento de la Guajira y la Secretaría Municipal de la Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas fueron notificadas del auto de 8 de agosto de 2023, no intervinieron en la oportunidad otorgada. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para decidir sobre la solicitud de apertura del incidente de desacato promovido por el accionante, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 19913 y los artículos 127 a 131 del Código General del Proceso. 2.4.

Cuestión previa Antes de abordar el caso, se evidencia que respecto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, en la providencia presuntamente desacatada, se evidenció que no había lugar a amparar derecho alguno respecto del actuar de estas autoridades. Siendo así, a pesar de que estas entidades fueron señaladas en el escrito radicado por la parte actora, lo cierto es que en la sentencia de 15 de diciembre de 2022 no se le impartieron órdenes, por lo que no es posible predicar incumplimiento alguno de su parte.

En consecuencia, se desvinculará del presente trámite incidental al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. 2.2. Problema Jurídico Corresponde al Despacho determinar si da apertura al incidente de desacato promovido contra el presidente de la República, del Ministerio del Interior, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación, de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira), de la Secretaría Municipal de la 3 Corte Constitucional, Auto 184 de 2009.

Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas y de la sociedad Carbones del Cerrejón Limited. 2.3.

Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció lo siguiente en el artículo 27: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). La Corte Constitucional en relación con el desacato de la sentencia de tutela expuso: […] Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. […] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]4. 2.5.

Caso concreto Corresponde al Despacho determinar si hay lugar a la apertura del trámite incidental del desacato promovido por la parte actora contra el presidente de la República, del Ministro del Interior, del Defensor del Pueblo, de la Procuradora General de la Nación, del director de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira), de la secretaria Municipal de la Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas y de la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, por el presunto incumplimiento de la orden de tutela impartida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2022.

Con esta finalidad deberá verificarse lo resuelto por la autoridad judicial en la referida providencia. Sobre el particular, verificadas las intervenciones de la Defensoría del Pueblo, la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, Corpoguajira y la Procuraduría 4 Corte Constitucional- T-763 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de la Nación se tendrán por cumplidas las instrucciones suministradas a estas entidades, por los motivos que pasan a explicarse.

De acuerdo con el numeral 1 del ordinal cuarto de la sentencia de 15 de diciembre de 2022, la Defensoría del Pueblo, la sociedad Carbones del Cerrejón Limited y Corpoguajira, debían «dar una contestación clara, congruente y de fondo a lo solicitado por el actor». A su vez, se recuerda, como se dijo en el mencionado fallo, que todas las peticiones del señor Marulanda Pérez estaban dirigidas a que se suspendan las labores mineras llevadas a cabo por la sociedad Carbones del Cerrejón Limited en los puntos donde, a juicio del actor, se estaban causando afectaciones directas a la comunidad que representa.

La Defensoría del Pueblo, acreditó que con oficio 20230060170109451 de 16 de enero de 2023 explicó al accionante la imposibilidad que tiene para ordenar la suspensión requerida, esto por cuanto carece de funciones para ello y, adicionalmente, le manifestó que para dicho fin, es la respectiva corporación autónoma regional5, quien debe hacer el seguimiento correspondiente.

Al respecto, al margen de que la respuesta no sea favorable a los intereses del actor, lo cierto es que la solicitud fue respondida de fondo y, aunque la entidad adujo que la competencia para lo pretendido era una autoridad distinta, no se evidencia el deber de que se corriera traslado de la solicitud a Corpoguajira, puesto que ya el peticionario había radicado el mismo documento en aquella corporación, como fue acreditado en este proceso.

Por su parte, la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, mediante oficio 17 de enero de 2023, se pronunció sobre las acusaciones del representante de la comunidad y negó la suspensión solicitada, para el efecto, se refirió a aspectos técnicos de la operación, medidas de mitigación, el plan de manejo ambiental, entre otros, por lo que se entiende resuelta la petición. En cuanto a Corpoguajira, acreditó que para resolver el requerimiento realizó una visita a la comunidad y estudió las presuntas afectaciones, a partir de allí, elaboró un informe técnico en el que se incluyeron las respuestas puntuales a los interrogantes, se hicieron recomendaciones y se corrió traslado de los hallazgos a las autoridades pertinentes, actuación que acredita con suficiencia el acatamiento a lo resuelto en la tutela.

Por otra parte, se tiene que en el numeral 4 del ordinal cuarto de la sentencia de 15 de diciembre de 2022, la Procuraduría General de la Nación, debía «trasladar la solicitud del señor Calixto Marulanda Pérez a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales», hecho que fue cumplido por esta entidad mediante correo electrónico de 11 de agosto de 2023 y sobre lo cual se aportó la constancia respectiva de recepción exitosa, por lo que no hay actuaciones pendientes de su parte.

Cosa distinta ocurre con el Ministerio del Interior, la Secretaría Municipal de la Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas y el presidente de la 5 Para este caso Corpoguajira. Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República, de quienes no se tiene por cumplidas las órdenes impartidas, como pasa a explicarse.

En el caso del Ministerio del Interior, se trata de una de las entidades que debían dar una contestación clara, congruente y de fondo a lo solicitado por el actor y, aunque en el informe presentado en el requerimiento previo de este trámite incidental, se acreditó que se emitió una comunicación, al verificar su contenido, se observa que esta no cumple con las calidades suficientes para dar por acatada la instrucción. El oficio 2023-2-002422-001315 de 19 de enero de 2023, contiene una exposición general de las funciones de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, posteriormente, afirmó que para abordar una consulta previa es necesario agotar cada una de las etapas del procedimiento correspondiente, el cual fue fijado por las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020.

En ese punto, explica que para proceder con dicha ruta «Corresponde entonces que, para realizar el estudio de procedencia de un Proyecto, Obra o Actividad, se requiere la previa solicitud de la parte ejecutora de la actividad a desarrollar», es decir, que es necesario que quien pretenda hacer el Proyecto, Obra o Actividad (POA), pida el inició del trámite para una consulta previa.

Partiendo de esta premisa, concluye que al no haberse cumplido ese primer requisito, no es procedente resolver ninguna de las solicitudes del actor y se limita a reiterar esta afirmación para cada una de ellas. Esta respuesta, contiene falencias en el componente de claridad, como pasa a exponerse. En el referido oficio, se mencionó, como sustento normativo, el Convenio 169 de la OIT, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 21 de 19916, el Decreto 2353 de 20197 y las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020, de las cuales, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa parece asegurar que un proceso de consulta previa solo se puede iniciar a solicitud de la parte ejecutora del POA.

En este punto hay que resaltar que la consulta previa, es un derecho fundamental que «se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales8 y en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido»9, es decir, se trata de una garantía constitucional reconocida internacionalmente a favor de las comunidades. 6 Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 7 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y se determinan las funciones de algunas dependencias. 8 Se incluye aquí a las comunidades negras, palenqueras, raizales, y afrodescendientes, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia T – 446 de 2021. 9 Sentencia SU – 123 de 2018 Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, afirmar que las acusaciones sobre una presunta afectación directa10 expuestas por el actor en su petición solo pueden ser tenidas en cuenta si existe una petición de parte de quien va ejecutar el POA, parece sugerir que para la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, el ejercicio de aquel derecho fundamental está condicionado a las solicitudes de quien, presuntamente, está causando la vulneración. Esto es tanto como negar la titularidad del derecho en cabeza de las comunidades aparentemente afectadas.

Nótese que este despacho no está diciendo que ante la sola solicitud de una comunidad debe iniciarse un proceso de consulta previa, pero lo cierto es que la verificación de una posible afectación directa no puede descartarse con el único argumento de que la sociedad que realiza el POA no lo ha solicitado. Aquí se resalta que consultado el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991 y el Decreto 2353 de 2019, no se advierte restricción alguna a que el Estado colombiano pueda verificar la existencia de la afectación directa a una comunidad si dicha solicitud no viene del ejecutor del proyecto.

Por el contrario, el artículo 2 del Convenio 169 establece que «Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad». La premisa contenida en la respuesta de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa parece surgir de lo contenido en la Directiva Presidencial 08 de 2020, según la cual, para determinar la procedencia de una consulta previa debe recibirse «la solicitud que presente la entidad promotora o el ejecutor del POA, la cual deberá cumplir con los requisitos indicados en el formato de solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa, formato publicado en la página web del Ministerio del Interior».

Sin embargo, debe resaltarse que este paso fue instituido por cuanto es un deber de quien pretenda iniciar un POA verificar que este no genere una afectación directa a una comunidad, pero tal obligación no puede entenderse como una vía exclusiva y excluyente para que la administración verifique si una población está sufriendo una afectación directa y mucho menos una razón válida para abstenerse de resolver de fondo las peticiones del accionante.

En ese sentido, la respuesta suministrada por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa genera confusión sobre los mecanismos con los que cuentan las comunidades para el ejercicio de su derecho fundamental a la consulta previa. Así las cosas, se tiene que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es la encargada de: 1.

Impartir los lineamientos para la determinación de la procedencia de la consulta previa para la expedición de medidas legislativas o administrativas o la ejecución de proyectos, obras o actividades, que puedan afectar directamente a comunidades étnicas. 10 Recuérdese que la existencia de una afectación directa es el elemento esencial para que se lleve a cabo una consulta previa.

Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.

(Resaltado fuera de texto) Y adicionalmente, en el oficio 2023-2-002422-001315 de 19 de enero de 2023 esta dependencia aseguró que dichas facultades tienen una naturaleza «única y exclusiva a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sin que otra autoridad administrativa tenga competencia para ello».

Entonces, no puede tenerse como una respuesta clara, congruente y de fondo el oficio 2023-2-002422-001315 de 19 de enero de 2023, por cuanto la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa debió explicarle al actor cuáles son los mecanismos de participación a través de los cuales la Comunidad Afrodescendiente de Oreganal puede ejercer su derecho a la consulta previa, solicitar la revisión de la actividad minera y de qué manera y ante qué autoridad debe poner en conocimiento los hechos que, a su juicio, están causando una afectación directa a raíz de la ejecución de la extracción minera en cuestión. Así las cosas, si bien la orden de la tutela se dirigió al ministro del Interior, con el informe rendido ha quedado claro que quien debe dar cumplimiento a ella, es el encargado de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa que es una dependencia de aquella cartera ministerial, por lo tanto, el incidente de desacato se abrirá contra Álvaro Echeverry Londoño, quien es su director.

Por otra parte, la Secretaría Municipal de la Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas, que también debía suministrar una respuesta de fondo, no allegó intervención alguna dentro del término de traslado del requerimiento previo, en consecuencia, se abrirá incidente de desacato en contra de Andrea Paola López, que funge como secretaria de esa entidad.

Finalmente, respecto del presidente de la República, se tiene que en el proceso de tutela aseguró que las solicitudes del accionante debían ser resueltas, entre otros, por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; no obstante, no se demostró que dicho funcionario hubiera remitido la solicitud a aquella entidad. En consecuencia, se ordenó que se concretara el traslado de la petición al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se notificara al actor de esa determinación. Ahora bien, para acreditar el cumplimiento de la orden, la apoderada del presidente de la República allegó unos documentos contentivos de unas tablas, que no se evidencia que se traten de algún reporte de un sistema de gestión de correspondencia, en las que se consigna que respecto del oficio dirigido al actor este se encuentra «entregado al servidor de correo para ser enviado al email pablosegundo15@autlook.es del destinatario CALIXTO DARIO MARULANDA PEREZ con el asunto », a su vez, sobre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se aseguró que este fue «enviado a el destinatario CESAR AUGUSTO COBOS J. con email servicioalciudadano@minambiente.gov.co».

No obstante, estos elementos probatorios fueron valorados en la sentencia de tutela, respecto de los cuales se dijo: Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A pesar de lo manifestado, para acreditar la remisión allegó un listado de correspondencia que parece ser un documento elaborado manualmente y no un reporte de su sistema de gestión de correspondencia. Con todo, en el mismo se puede verificar que, frente a la comunicación dirigida al actor solo dice que el oficio fue “entregado al servidor de correo para ser enviado al email pablosegundo15@autlook.es del destinatario CALIXTO DARIO MARULANDA PEREZ”, lo cual no acredita su envío, solamente que se le entregó al notificador correspondiente.

(Resaltado fuera de texto) A su vez, sobre la supuesta remisión al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, solo se encontró la mencionada manifestación sin soporte alguno que la respaldara y, adicionalmente, la aludida cartera ministerial negó que hubiera recibido la comunicación. En ese orden de ideas, en el informe presentado por el presidente de la República, se presentaron los mismos argumentos que ya fueron estudiados y descartados en el proceso de tutela, por lo que no puede tenerse por cumplida la orden impartida.

Ahora bien, a pesar de que se allegó un documento suscrito por el encargado del Área de Correspondencia de la Presidencia de la República, en el cual se asegura que sí se notificaron los oficios respectivos, esto no pasa de ser una afirmación de un funcionario de la entidad sin alguna prueba que la respalde, en especial tratándose de un trámite que se efectúa por medios electrónicos y de lo cual debe quedar la correspondiente constancia que genera el sistema.

En ese orden de ideas, ya que el funcionario sobre el cual recae la orden es el presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, y a la fecha no se ha acreditado el cumplimiento, se abrirá el incidente desacato en su contra. Así las cosas, se concederá un término de tres (3) días para que los funcionarios Álvaro Echeverry Londoño, Andrea Paola López y Gustavo Petro Urrego para que, en aplicación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se pronuncien, ejerzan su derecho de contradicción y alleguen las pruebas que consideren pertinentes.

Por otra parte, si los mencionados funcionarios consideran que la obligación recae sobre una persona distinta, deberán así manifestarlo y allegar la dirección electrónica correspondiente para efectos de realizar las notificaciones judiciales. En mérito de lo expuesto, el Magistrado Ponente, 3.

RESUELVE

PRIMERO: DESVINCULAR del presente trámite incidental al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira.

SEGUNDO: TENER por cumplidas las órdenes impartidas en la sentencia de 15 de diciembre de 2022 por parte de la Defensoría del Pueblo, la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, Corpoguajira y la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO: DAR APERTURA al incidente de desacato en contra de: el señor Álvaro Echeverry Londoño, en su calidad de director de la Dirección de la Autoridad Demandante: Calixto Darío Marulanda Pérez Demandados: Presidente de la República y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05502-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Consulta Previa; la señora Andrea Paola López, en su calidad de secretaria municipal de la Salud, Protección y Bienestar Social de Barrancas, y el señor Gustavo Petro Urrego, en calidad de presidente de la República.

Lo anterior, por el incumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de 15 de diciembre de 2022.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente a los funcionarios relacionados en el ordinal anterior y otorgarles el término de tres (3) días para que, en aplicación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se pronuncie y ejerza su derecho de contradicción.

QUINTO: Si los mencionados funcionarios consideran que la obligación recae sobre una persona distinta, deberán así manifestarlo y allegar la dirección electrónica correspondiente para efectos de realizar las notificaciones judiciales

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.