Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) Demandante: Diego Luis Buitrago Díaz Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. ASUNTO El señor Diego Luis Buitrago Díaz interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de agosto de 2024, por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la sentencia del 17 de noviembre de 2011, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11) y las sentencias de la Corte Constitucional SU-053/15, SU-556/14, SU-091/16 y SU- 217/16 y SU-237-19.

CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sean las mismas y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. 1 Artículo 256 del CPACA.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] • Análisis del Despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 22 de agosto de 2024 se notificó a la parte demandante el 26 de agosto de 2024 y dado que el memorial de sustentación se radicó el 4 de septiembre de 2024, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se trata del señor Diego Luis Buitrago Díaz y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 22 de agosto de 2024, por el Tribunal Administrativo de Casanare.

En dicha providencia se sostuvo que en la Resolución No. 8168 de 14 de septiembre de 2016, se consideró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en sesión ordinaria de 28 de junio de 2016 acta No. 07 recomendó el retiro del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” al señor Diego Luis Buitrago Díaz dando aplicación al Decreto 1790 de 2000 y teniendo en cuenta el concepto emitido por el Comité de Evaluación que no recomendó su ascenso al grado de coronel, luego del análisis de su hoja de vida y de las situaciones que incidieron en su puntaje final.

Que el acto administrativo demandado no adolece de los vicios que se le endilgan en la demanda, sin que se acredite violación de las normas en que debía fundarse o el incumplimiento de las formalidades debidas, pues se aplicaron los presupuestos de los artículos 100, literal a), numeral 3, y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, fue proferido por el ministro de Defensa Nacional como autoridad competente en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) ejercicio de sus funciones, y con la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según obra en el Acta No. 7 de 28 de junio de 2016.

Que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues se reitera, esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir sus funciones y obligaciones de manera eficiente, luego no puede pretender la parte demandante que al tener buenas calificaciones y una trayectoria sobresaliente en el cargo ello le otorgara por sí solo un ascenso en la carrera militar, o por el contrario, inhabilite a la administración de ejercer sus potestades discrecionales.

Que, con relación a la irregularidad que advierte el apoderado del demandante en el acta No. 7 del 28 de junio de 2016, dictada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, se tiene que el litigio se contrae únicamente al retiro por llamamiento a calificar servicios, pues las recomendaciones o conceptos plasmados en esas actas son actos de trámite y no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto en lo que atañe específicamente al retiro por llamamiento a calificar servicios, luego en esa precisa arista no hacen parte de acto complejo, que no existe, ni integran las pretensiones, por consiguiente no es susceptible de control judicial.

Y que, del estudio probatorio relacionado en las premisas fácticas, el señor Buitrago Díaz fue retirado del servicio por la figura de llamamiento a calificar servicio por la causal de retiro temporal con pase a reserva, según lo dispuesto en la Resolución No. No. 8168 de 14 de septiembre de 2016 y lo extractado del Acta No. 7 del 28 de junio de 2016. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: Que, el demandante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, por la causal de “Por Llamamiento a calificar servicios” mediante Resolución N° 8168 del 14 de septiembre de 2016.

Acto Administrativo que para proferirlo requería del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares como acto preparatorio habilitante, conforme lo determina el Art. 99 del D.L 1790/00. Que el anterior acto de trámite debía emitirlo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, con fundamento en la lista de clasificación NÚMERO UNO: EXCELENTE, en la que se encontraba el demandante para la fecha en que fue presentado por el comandante del Ejército a la colegiatura Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) castrense para concepto previo a su retiro.

Que la Junta Asesora emitió el concepto previo en el Acta No. 07 del 28 de junio de 2016, de manera aparente, desconociendo el Art. 53 del D.L. 1799/00. Que el demandante instauró medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que correspondió por competencia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, quien emitió sentencia de primera el 12 de febrero de 2024, negando las pretensiones de la demanda.

Que, ante el anterior pronunciamiento la parte demandante apeló la sentencia correspondiendo por reparto al Tribunal Administrativo de Casanare, que, en el fallo del 22 de agosto de 2024, confirmó el pronunciamiento de primera instancia. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Se expresó que la providencia del 22 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare desconoció la sentencia del 17 de noviembre de 2011, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 68001-23-31- 000-2004-00753-01(0779-11) y las sentencias de la Corte Constitucional SU- 053/15, SU-556/14, SU-091/16 y SU-217/16 y SU-237-19.

Consideró que el Tribunal de segunda instancia incurrió en una errónea interpretación tanto en las normas de carrera militar y de los precedentes judiciales vinculantes, de los cuales podría apartarse, exponiendo mejores razones. Hizo referencia a que la facultad de retiro de miembros de la Fuerza Pública, específicamente para las Fuerzas Militares, “Por Llamamiento a Calificar Servicios” es una facultad reglada por el art. 103 modificado por el art. 25 de la Ley 1104/06, por el art. 99 ibídem, y por el Art. 53 del D.L. 1799/00 y que esas disposiciones no le merecieron importancia alguna ni al juez de primera instancia ni a los magistrados en segunda instancia. Además, expuso que con la decisión cuestionada incurrió en irregularidades sustanciales que configuran vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vinculante y del principio tantum devolutum quantum apellatum.

(cuanto apela, tanto se decide). Se estima que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por las siguientes razones: Al revisar la sentencia del 17 de noviembre de 2011, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11) que el recurrente citó como de unificación y que fue contrariada, se observa que se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) trata de una decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del marco de la entonces considerada acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si bien la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la aludida providencia, estudió un caso de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, claramente no se trata de una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, presupuesto principal que se consagra como causal para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, según el artículo 258 del CPACA.

Ahora bien, en lo relacionado con las sentencias SU-053/15, SU-556/14, SU-091/16 y SU-217/16 y SU-237-19 de la Corte Constitucional, debe manifestar el Despacho que las sentencias de la Corte Constitucional no son susceptibles del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues, la única causal objetiva de procedencia de este medio de impugnación es la consignada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

Por tal motivo, resulta inadmisible que para identificar la regla de unificación que estima vulnerada el recurrente, éste aluda a una sentencia proferida por otra corporación. De otro lado, si bien el demandante insiste en que, la sentencia de segunda instancia desconoció derechos de raigambre constitucional, esa circunstancia está más relacionada con una inconformidad frente a la decisión y es evidente que en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es posible estudiar los planteamientos de reproche bajo la óptica de una tercera instancia, sino que se sujeta a los fines propuestos de manera específica en los artículos 256 y siguientes del CPACA.

Visto lo anterior, el Despacho estima que el presente asunto debe rechazarse de plano, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 267 del CPACA toda vez que no se fundamenta directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA.

No obstante, no se condenará en costas al recurrente, con base en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso2, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 85001-33-33-002-2017-00080-01 (6174-2024) Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente