CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Salvamento de voto Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, procedo a manifestar las razones por las cuales no comparto el fallo del 27 de julio de 2023, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declara la nulidad de los actos administrativos demandados; declara la existencia de una relación laboral de hecho entre Luz Estella Serna Silva y el departamento de Risaralda durante el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016; ordena el pago de prestaciones sociales legales y el salario percibido por un celador del departamento de Risaralda; y ordena a la entidad que realice los aportes al respectivo fondo de pensiones.

Como hechos relevantes destaco que la actora afirma que trabajó como “celador viviente”, residía en un colegio público, junto con su familia, y en el proceso solicita la nulidad de los actos administrativos de la gobernación de Risaralda y el municipio de Marsella que le negaron el reconocimiento de los derechos laborales en virtud de la prestación del servicio.

Alega que la vinculación fue mediante contrato verbal bajo dependencia y subordinación del rector, personal directivo y docente al servicio de la institución educativa María Inmaculada, y que el pago fue en especie con la entrega de una vivienda ubicada en el recinto educativo. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar probada la existencia de un contrato que implicara una relación laboral o la configuración de aspectos estructurantes de una función de hecho conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia. Por su parte, en el fallo del cual disiento, la decisión mayoritaria de la Subsección accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y declara la existencia de una relación laboral de hecho durante el periodo del 10 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016, junto con el pago de prestaciones sociales, salarios y ordena que se realicen los aportes a pensión. Debo decir, que acorde a los testimonios existió un acuerdo verbal, que le permitió a la accionada residir en el colegio a cambio de presuntamente cumplir las funciones de celaduría, entrega de alimentos del PAE, abrir y cerrar las puertas del plantel, entre otros.

En mi criterio, este acuerdo verbal no es objeto de control en materia contenciosa administrativa, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto, se estaría frente a un contrato laboral verbal. Nótese que en los casos que ha conocido la Subsección B, tratándose de vigilantes, la competencia se habilita porque se aporta un contrato de prestación de servicios, que acredita la prestación personal del servicio, la remuneración y las funciones.

Contrato que es solemne, en tanto, debe constar por escrito. Ciertamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado no puede aceptar que en este caso se configure una “relación laboral de hecho”, ya que en el fondo se están acogiendo las pretensiones de la demandante, quien solicita se aplique la figura del funcionario de hecho. En este orden de ideas, la valoración probatoria debe realizarse en los términos expuestos por el Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, la demandante, su hija y su esposo eran beneficiarios del uso de una vivienda y goce de servicios públicos, y en contraprestación velaban por el buen estado del espacio de la Institución Educativa.

Igualmente, debo decir respecto de la subordinación que no se encuentra prueba directa de la cual se desprendiera que Luz Estella Serna Silva recibía órdenes o instrucciones de rectores o funcionarios de la administración municipal, como llamados de atención, sanciones y comunicaciones, por todo el tiempo que alega fue vigilante de 2002 a 2016, es decir, 14 años.

Así mismo, se resalta que el estudio efectuado por la Subsección, en los casos de contrato realidad (en virtud de los contratos de prestación de servicios), cuando se acredita la relación laboral, conlleva a que se ordene el pago de prestaciones sociales, y se declare la prescripción teniendo en cuenta las interrupciones entre contrato y contrato, pero no se ha accedido al pago de salarios, incluso teniendo más respaldo probatorio pues se ha firmado un contrato de prestación de servicios.

Por el contrario, en el presente fallo, a través de la figura de la “relación laboral de hecho” sí se ordena el pago de salarios por 14 años. Tratamiento diferencial que no se encuentra justificado. Esto en la medida, en que nada impediría estudiar en adelante todos los casos de contratos de prestación de servicios, como funcionarios de hecho, o relaciones laborales de hecho.

De conformidad con lo previamente expuesto, en mi criterio lo procedente era confirmar el fallo del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En los anteriores términos, dejo planteadas mis respetuosas discrepancias con la decisión mayoritaria de la Sala. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha et supra