CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00910-01 (1961-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones[1] Demandado: José Ezequiel Roa Acuña RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto proferido el 2 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.

I.- Antecedentes 1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], Colpensiones solicitó lo siguiente: 1. La anulación de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 18612 del 29 de agosto de 2003, por la cual el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2003; y (ii) Resolución 10871 del 15 de abril de 2005 que modificó la anterior para establecer que la prestación se causó a partir del 2 de marzo de 2003. 2.

El restablecimiento del derecho, en el sentido de que se ordenara a José Ezequiel Roa Acuña reintegrar, de manera indexada, lo pagado por concepto de la pensión de vejez, «retroactivo y aportes en salud, desde su ingreso a nómina hasta que cese su pago en virtud de la nulidad». 2. En el acápite de hechos, narró lo siguiente: 1. Mediante la Resolución 3048 del 27 de enero de 2006, Cajanal reconoció a favor de José Ezequiel Roa Acuña pensión a partir del 18 de agosto de 1997, en cuantía de $1.554.087 y efectiva a partir del 29 de diciembre de 2003.

Con la Resolución 39482 del 10 de agosto de 2006, dicha entidad la reliquidó, en el sentido de incrementar la cuantía a $1.723.465. 2. Por su parte, el ISS[3] reconoció la pensión de vejez a favor de José Ezequiel Roa Acuña a través de la Resolución 18612 del 29 de agosto de 2003, «con un status pensional el 31 de julio de 1998 teniendo en cuenta un total de 1235 semanas, con un ingreso base de liquidación $1.042.323.oo, otorgando una mesada pensional en cuantía inicial de $906.821.oo y efectiva a partir del 01 de septiembre de 2003» [sic]. 3.

La pensión fue modificada mediante la Resolución 10871 del 15 de abril de 2005, en el sentido de establecer que la causación de la prestación era a partir del 2 de marzo de 2003 y no del 1 de septiembre de 2003. La cuantía se calculó en $944.522. 4. Para el reconocimiento de las pensiones, Cajanal y el ISS tuvieron en cuenta los mismos tiempos públicos. 5.

Por medio del auto APSUB 2152 del 9 de agosto de 2021, Colpensiones solicitó al demandado el consentimiento para revocar los anteriores actos administrativos; sin embargo, guardó silencio. 3. En el concepto de violación, argumentó que las dos prestaciones cubren el mismo riesgo [vejez] y fueron causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que hace que sean incompatibles y violatorias de los artículos 128 de la Constitución Política[4], 19 de la Ley 4 de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999. 2.

Solicitud de medida cautelar 4. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente, manifestó que, de no accederse a la solicitud, «se seguirán pagando mesadas a una persona que no puede percibir una pensión de vejez por parte de Colpensiones, por ser beneficiaria de una prestación por parte de Cajanal hoy UGPP y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros pagados al Demandado, causando con ello, graves y enormes perjuicios a la Entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones» [sic]. 2.

Auto que resolvió la medida cautelar 5. En el auto proferido el 2 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de medida cautelar. 6. Para tal efecto, reseñó los hechos probados y sostuvo que no se probó la concurrencia de aportes, toda vez que, según el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, el ISS tuvo en cuenta aportes realizados en el sector privado, concretamente, por las Universidades INCCA, Gran Colombia, la Gran Granada de los Andes e instituciones educativas como la Fundación Educacional Internado; mientras que la prestación otorgada por Cajanal incluyó tiempos públicos derivados de la relación laboral con la Universidad Nacional de Colombia, el Instituto Colombiano de Construcciones, la ESAP, el Ministerio de Salud, el ICFES y la Rama Judicial. 3.

El recurso 7. Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. Planteó los siguientes argumentos de disenso: 1. Para decretar la medida cautelar no se requiere que la violación sea manifiesta o de bulto, sino que de la confrontación del acto acusado con el ordenamiento jurídico se pueda deducir la necesidad de suspenderlo.

Además, el juez no se encuentra limitado para hacer dicho examen porque puede hacer un análisis «más completo e interpretativo» de las normas que se presenten como violadas. 2. Lo que se pretende es «evitar un mal mayor advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio»; por consiguiente, como con la expedición de los actos se adjudicó un derecho laboral con detrimento del patrimonio público, deben suspenderse sus efectos. 3.

Con los actos que «en contravía de la ley, conceden un derecho pensional en condiciones por fuera de la ley y atenta de esta forma contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados» [sic]. 4.

Trámite impartido al recurso 8. Mediante auto del 20 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación. II. Consideraciones 1. Competencia 9. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.

Problema jurídico 10. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿el recurso de apelación presentado por Colpensiones contra la decisión de negar la medida cautelar por no existir incompatibilidad de las pensiones reconocidas por Cajanal y el ISS, se corresponde con los argumentos expresados por el a quo en su proveído y permite, además, examinar tales consideraciones? 11.

Para resolver el anterior cuestionamiento, se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se abordará la naturaleza del recurso de apelación y de la competencia del ad quem y, segundo, se resolverá el caso concreto. 3. El recurso de apelación y la competencia del ad quem 12. El artículo 320 del Código General del Proceso[5] prevé que «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

Igualmente, el artículo 328 ibidem estableció que el «juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 13. Este acto procesal exige que, al momento de presentar y sustentar el recurso de apelación, se argumenten con claridad y suficiencia las razones por las cuales la providencia [auto o sentencia] debe modificarse o revocarse, ya sea por razones de hecho o de derecho, en cuanto a la valoración probatoria, la interpretación o aplicación de una norma.

En este escenario, los extremos que analiza el ad quem se circunscriben a la providencia que resolvió el litigio o la solicitud y a la estructura argumentativa que exponga el sujeto procesal perjudicado con la decisión. 14. En efecto, en la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012[6], la Sala Plena de esta corporación sostuvo que, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación, por lo cual «corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones»; en otros términos, tiene el deber de justificar las razones de su inconformidad, en razón a que este será el marco de pronunciamiento del ad quem[7]. 15.

Igualmente, en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022[8], también se indicó que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, «razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, [ ], toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado [ ] en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada». 16.

Y, esta Sección, sobre el particular ha puntualizado lo siguiente[9]: «En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.[10]» 17.

Entonces, el juzgador de segunda instancia, al desatar la apelación, se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso [salvo cuando se deba hacer un pronunciamiento oficioso autorizado por la ley], en tanto de esas razones de disenso nacen los límites de la controversia, en razón a que no de otra manera se pueden garantizar los derechos al debido proceso, impugnación y defensa. 18.

En ese hilo de comprensión, el recurso de apelación no solo debe interponerse dentro del término previsto en la ley, sino que exige, además, la carga argumentativa que contenga las razones de hecho o de derecho tendientes a desvirtuar la decisión de primera instancia, comoquiera que serán aquellas las que delimiten el problema jurídico que debe resolver el juez de la segunda instancia. Al tenor del artículo 103[11] del CPACA, esta es una carga que le corresponde a la parte que se considera lesionada y, por consiguiente, al ad quem le está vedado hacer un examen oficioso, salvo en las excepciones previstas en la ley. 4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 19. Como supra se reseñó, Colpensiones solicitó la anulación de los actos administrativos expedidos por el ISS, por medio de los cuales se reconoció la pensión de vejez a José Ezequiel Roa Acuña. El argumento que erigió la demanda se circunscribió a que se violaron los artículos 128 de la CP, 19 de la Ley 4 de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999. 20.

En el auto dictado el 2 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados con fundamento en que el ISS tuvo en cuenta aportes realizados en el sector privado, mientras que Cajanal únicamente incluyó los tiempos cotizados en el sector público. 21.

Sin embargo, en el recurso de apelación, aunque se incluyó el aserto «sustento mi inconformidad con el auto en mención con los siguientes argumentos», procedió a pronunciarse sobre la doctrina respecto de las medidas cautelares, las normas que las regulan [artículos 229 y siguientes del CPACA] y la jurisprudencia que aborda su naturaleza, para señalar lo siguiente: «De lo anterior tenemos, que existe una modificación en la manera como debe analizarse la figura de suspensión provisional, a partir de la Ley 1437 de 2011, toda vez que ya no se requiere que la violación sea manifiesta o de bulto, sino que de la confrontación del acto cuestionado con las normas violadas en armonía con el sustrato fáctico se puede deducir necesidad de suspenderlo. [ ] Tenemos, además, como ya se señaló, que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, frente a una solicitud de medida cautelar, el Juez no se encuentra limitado a que la vulneración de las normas superiores sea evidente o manifiesta, puesto que se le concede la facultad de efectuar un análisis más completo e interpretativo de las normas que se presenten como violadas, entendiendo esto último como el imperio de la ley como lo enseña la Corte Constitucional, es decir, incluyendo el precedente jurisprudencial, que como ya se vio tiene un carácter vinculante.» 22.

Después, aunque manifestó que «[n]o se compart[ía] la tesis del Despacho», redujo su argumento a que, como lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, «lo que se busca es evitar un mal mayor, advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio», pero nada mencionó sobre las consideraciones que dieron lugar a la decisión que recurría. 23.

Incluso, líneas más adelante manifestó que, con los actos administrativos acusados que concedieron un derecho en condiciones por fuera de la ley, se atentó contra los «principios, derechos y deberes de los ciudadanos, incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el estado», pero tampoco explicó porqué sí procedía la suspensión de los efectos de aquellos y, menos aún, porqué las razones vertidas en la decisión de primera instancia eran erróneas.

Como se observa, ni por asomo se hizo mención del argumento principal de la decisión, esto es que el ISS no tuvo en cuenta cotizaciones del sector público para liquidar la pensión. 24. Para la Sala, resulta claro que, al interponer el recurso, la entidad no controvirtió la tesis del a quo, sino que se contrajo a exponer las generalidades de las medidas cautelares y la violación de los derechos y deberes de los ciudadanos, pero nada más. 25.

Dicho de otro modo, en lo que respecta al aserto principal de la decisión, esto es que los actos acusados, en principio, no transgredieron el artículo 128 de la CP, se tiene que no fue atacado por la parte recurrente, en tanto se limitó a exponer razones abstractas y a citar jurisprudencia sobre el marco de las medidas cautelares que no controvierte ni desvirtúa los supuestos fácticos examinados por el juez de la primera instancia. En consecuencia, en lo que concierne a este tema, se considera que debe mantenerse incólume la decisión, en tanto el recurso no cumplió con la carga argumentativa que permitiera su análisis en esta instancia. 26.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que, en la alzada, la entidad demandante también sostuvo que los actos causaron un perjuicio al erario porque se comprometieron «recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados. Pues en el momento en que se concede un derecho pensional en forma irregular, se están comprometiendo recursos públicos que deben ser destinados al pago de otras pensiones y se desconocen principios que rigen la actuación administrativa y judicial como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad». 27.

Frente a este argumento, dirá la Sala que la afectación al patrimonio público no va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque genera un costo para la entidad, hasta este momento no puede advertirse el desconocimiento del ordenamiento jurídico ni considerarse que el acto administrativo que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario. 28.

Y es que, en gracia de discusión, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», agregado al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente. 29.

De cualquier modo, en la decisión apelada, después de la valoración de los documentos que reposan en el expediente, se concluyó que no existía incompatibilidad entre las pensiones reconocidas por Cajanal y el ISS, consideración que, como se expuso, no fue objeto de reparo ante esta instancia, luego entonces, en este momento procesal no puede afirmarse que exista el aludido detrimento. 30.

Finalmente, considera esta Subsección que, como en esta oportunidad se realizó una aprehensión sumaria, el análisis deberá realizarse al momento de analizar el fondo del asunto, pues revisado el proceso en el sistema de información SAMAI, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya profirió la sentencia de primera instancia y el proceso se encuentra en esta corporación para admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 31.

Por las razones vertidas en precedencia, se confirmará el auto proferido el 2 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la solicitud de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 2 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos demandados. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría informar de esta decisión al Tribunal de origen e integrar al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en esta corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | |Firmado Electrónicamente | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante Colpensiones [2] En adelante CPACA. [3] Instituto de Seguros Sociales. [4] En adelante CP. [5] En adelante CGP. [6] Número interno 21060 [7] Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2006, expediente: 17001- 23-31-000-2001-00621-01(5054-03), CP.

Ana Margarita Olaya Forero. [8] CP. María Adriana Marín, expediente 59381. [9] Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, expediente 47001-23-33- 000-2019-00288-01 (2115-2021), CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, radicación 25000-23-27-000-1999- 00875-01 (15328). [11] «Artículo 103.

Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. [ ]. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código». ----------------------- Radicado: 25000-23-42-000-2021-00910-01 (1961-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones