Radicado: 25000-23-37-000-2023-00181-01 (28916) Demandante: Whirlpool Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2023-00181-01 (28916) Demandante WHIRLPOOL COLOMBIA S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas.

Declaración de terceros. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por Whirlpool Colombia S.A.S. (en adelante WHP) contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 22 de marzo de 2024, en cuanto negó la solicitud de declaraciones de parte solicitadas por la actora.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. WHP presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 20210305-011778 del 23 de diciembre de 2021 y de la Resolución Nro. 000207 del 13 de enero de 2023, actos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) para determinar el impuesto de renta para la equidad (en adelante CREE) por el periodo 2016.

En el escrito de reforma de la demanda, la actora solicitó la siguiente prueba: «Solicito respetuosamente a este H. Despacho decretar el interrogatorio de parte de los siguientes empleados de la Compañía: 1. Natalia Patiño, identificada con C.C. (…), quien puede ser ubicada en la Carrera 7 No. 116 – 50 Oficina 5-127 y en el correo electrónico: gcg-legal_colombia@whirlpool.com. 2.

Diego Fernando Perdomo Enciso, identificado con C.C. (…), quien puede ser ubicado en la Carrera 7 No. 116 – 50 Oficina 5-127 y en el correo electrónico: gcg- legal_colombia@whirlpool.com. 3. Santiago Núñez Castro, identificado con C.C. (…), quien puede ser ubicado en la Carrera 7 No. 116 – 50 Oficina 5-127 y en el correo electrónico: gcg- legal_colombia@whirlpool.com. 4.

Fernando José Franco Barrios, identificado con C.C. (…), quien puede ser ubicado en la Carrera 7 No. 116 – 50 Oficina 5-127 y en el correo electrónico: gcg- legal_colombia@whirlpool.com. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, considero que los interrogatorios solicitados son una prueba que, de ser concedida por este H. Despacho, serían útiles, pertinentes y conducentes para el caso que nos atañe. Lo anterior, teniendo en cuenta que la controversia gira en torno a demostrar que los precios intercompañía no son los causantes de la pérdida del año gravable discutido y que dicha pérdida obedeció a la materialización de riesgos atribuibles a WHP como un distribuidor pleno y que son ajenos a las políticas de precios intercompañía. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00181-01 (28916) Demandante: Whirlpool Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En este sentido, los interrogatorios solicitados resultarían adecuados para corroborar y explicar de manera directa, la estrategia comercial de la Compañía en el periodo gravable discutido y cómo la situación atípica de los descuentos comerciales otorgados en los años 2016 y 2017, causaron la pérdida registrada en esos periodos.

Así mismo, las personas citadas tienen conocimiento sobre la renegociación de contratos y la modificación de las políticas comerciales, que permitieron revertir la situación económica de WHP en los periodos gravables siguientes, todo lo cual es parte fundamental para entender de fondo la controversia planteada por la DIAN en los actos acusados»1.

Providencia impugnada. El Tribunal negó las declaraciones solicitadas porque las consideró inconducentes e impertinentes, pues las circunstancias para determinar el método de comparabilidad de precios de transferencias de las operaciones realizadas por la demandante están soportadas en los documentos que obran en el expediente, (allegados con la demanda y su reforma, así como los antecedentes administrativos), de modo que la litis puede desatarse con base en ellos.

Recurso de apelación La demandante, para sustentar su impugnación, puso de presente que la controversia surgió porque: i) la DIAN rechazó el método de precios de reventa utilizado en la documentación comprobatoria y, en su lugar, determinó que el más adecuado era el de márgenes transaccionales de utilidad de operación; y ii) la autoridad tributaria implementa el nuevo método con base en información financiera del estado de resultados, el cual contempla operaciones no sujetas al régimen de precios de transferencia, y omite que la pérdida registrada en 2016 está originada en elementos comerciales y de negocios, no relacionados con el valor de las compras intercompañías.

Indicó que la demanda, para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, propone dos argumentos. El primero, es que la pérdida operativa de 2016 responde a una inadecuada política comercial y de descuentos otorgados a clientes, y no está relacionada con compras realizadas a vinculadas en el extranjero. Y el segundo, es que el método de márgenes transaccionales de utilidad de operación es inadecuado porque contempla una variable de gastos operativos que fue incrementado de forma anormal por los descuentos comerciales referidos, el cual requería ser reajustado por afectar la comparabilidad.

Con base en lo anterior, afirmó que la prueba solicitada no tiene como objeto demostrar las circunstancias propias del método de comparabilidad, sino sustentar que las operaciones intercompañía no originan la pérdida registrada en el año 2016 y que el método implementado por la DIAN es inadecuado por desconocer el impacto de las políticas y descuentos comerciales en los gastos y utilidad operativa.

Aseguró que los empleados de la compañía llamados a declarar tienen conocimiento directo de los hechos y de la realidad comercial de la sociedad para el año gravable cuestionado, por lo cual pueden brindar una mayor ilustración sobre este punto específico del litigio. Así, indicó que el decreto de las pruebas permitiría exponer su punto de vista de la realidad del negocio y las circunstancias comerciales que dieron lugar a la pérdida.

Manifestó que, si bien es cierto que aportó pruebas documentales para sustentar su posición, no puede desconocerse que las relaciones comerciales de la sociedad se 1 Samai del Tribunal, índice 9, pdf de reforma de la demanda, páginas 32 a 33. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00181-01 (28916) Demandante: Whirlpool Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 materializan con actividades que realizan sus empleados, quienes conocen de primera mano las decisiones adoptadas, por lo que insistió en que la prueba es pertinente y conducente.

Oposición al recurso La DIAN guardó silencio. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de la prueba testimonial solicitada por la actora. La apelante señaló que procede el decreto de los interrogatorios solicitados porque son conducentes y pertinentes para demostrar que la pérdida operativa de 2016 responde a una inadecuada política comercial y de descuentos otorgados a clientes.

Lo que permitiría desvirtuar que el método de márgenes transaccionales de utilidad de operación aplicado por la DIAN es inadecuado porque contempla gastos operativos que fueron incrementados con los descuentos referidos, por lo que debía ser reajustado. De igual modo, sostuvo que, aunque aportó pruebas documentales al expediente, las declaraciones de sus empleados permiten brindar mayor ilustración a sus argumentos, pues sus empleados conocen de primera mano las actividades y decisiones adoptadas.

Para resolver, el despacho precisa que, como se explicó en el auto del 10 de diciembre de 2021 (exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes. Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio.

Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar uno diferente, o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados. Al respecto, el despacho advierte que en la reforma a la demanda, la actora indicó que aportó como prueba, entre otros, la relación de compra de productos terminados realizadas a Haceb Whirlpool Industrial S.A.S. en 2016; los correos electrónicos de negociación con Almacenes Éxito; el certificado de revisor fiscal y del contador de WHP de los ingresos, descuentos y costos de los 5 principales socios desde 2016 a 2020; estados financieros de la demandante; informes de gestión y actas de asambleas generales de accionistas de 2016 a 2020; muestras de facturas de las 3 principales referencias compradas por WHP en 2016; y las declaraciones extrajuicio de los empleados cuyos testimonios se solicita, las cuales fueron rendidas ante notario sobre las políticas y prácticas comerciales de la empresa 2.

Todos los cuales ya fueron decretados como prueba documental por el Tribunal3. 2 Ibidem, página 32. En efecto, en la reforma de la demanda se anexa: “Declaración extra juicio de los siguientes empleados de la compañía: Natalia Patiño, Diego Fernando Perdomo Enciso, Santiago Núñez Castro, Fernando José Franco Barrios y sus respectivas certificaciones de vinculación laboral a la Compañía”. 3 En el auto del 22 de marzo de 2024, el Tribunal dispuso tener como pruebas las aportadas por las partes con la demanda, la reforma y la contestación a las mimas.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00181-01 (28916) Demandante: Whirlpool Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Como se observa, los documentos referidos acreditan cuál era la operación comercial desarrollada en 2016, cuál fue su política comercial y de descuentos, y el impacto que ésta pudo tener en el resultado operacional de la actora, aspectos que corresponden al objeto de la prueba testimonial en discusión. Incluso, en la declaración extrajuicio de Natalia Patiño Madero consta que «CIERTOS CLIENTES SE RESISTIERON A ACEPTAR LA NUEVA POLÍTICA COMERCIAL DEJANDO A LA COMPAÑÍA EN LA NECESIDAD DE SUSPENDER EL SUMINISTRO DE PRODUCTOS HASTA QUE LAS NUEVAS CONDICIONES COMERCIALES FUERAN ACEPTADAS.

QUE EL CLIENTE ALMACENES ÉXITO FUE EL QUE MÁS RESISTENCIA PRESENTÓ Y CON EL CUAL LA SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO SE EXTENDIÓ POR MAYOR TIEMPO HASTA QUE TERMINARON POR ACEPTAR LAS NUEVAS CONDICIONES COMERCIALES QUE ASEGURABAN PARA LA COMPAÑÍA RENTABILIDAD FINANCIERA»4 De esta forma, si bien los interrogatorios solicitados pueden considerarse conducentes (en cuanto que no contravienen una disposición legal) y pertinentes (pues se relacionan con el objeto de la litis), no son útiles porque los hechos que pretende probar pueden ser verificados con otros elementos de juicio.

Por lo anterior, no prospera la apelación y será confirmado el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, 22 de marzo de 2024.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 4 Samai, índice 2, carpeta «18_18_250002337000202300181001RECIBEMEMORIAL20230901114334», carpeta de declaraciones, pdf de la declaración de Natalia Patiño Madero, página 2.