Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante MARILUZ IGUAVITA VALDÉS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Subsidiariedad. Indebida aplicación del precedente. No solución de continuidad. Contrato realidad. Cómputo prescripción. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Mariluz Iguavita Valdés, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 25 de enero de 20221, Mariluz Iguavita Valdés instauró acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fallo de tutela amparando los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, BUENA FE y ACCESO A LA ADMISITRACIÓN DE JUSTICIA, ruego a los Honorables Consejeros de Estado, lo siguiente:

PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) (sic), por medio de la cual, resolvió revocar la sentencia de primer grado, accediendo parcialmente a las pretensiones, puesto que, declaró arbitrariamente la prescripción de los emolumentos causados con anterioridad al 1 de enero de 2013, desconociendo pronunciamientos del Consejo de Estado en tal sentido, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-019-2016- 00360-01.

SEGUNDO: Que se ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A que en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por MARILUZ IGUAVITA VALDÉS contra SUBRED INTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE HOSPITAL EL TUNAL, identificado con el radicado No. 11001-3335-019-2016-00360-01, en el que se tenga en cuenta la totalidad del material probatorio incorporado en debida forma al proceso y se respete el precedente jurisprudencial 1 Índice 2 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad, específicamente, lo relacionado con la contabilización del fenómeno de la prescripción”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2016, Mariluz Iguavita Valdés interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital El Tunal, en el que solicitó (i) la declaratoria de nulidad del acto administrativo por el cual el demandado se negó a reconocer la relación laboral existente desde el año 2007;

(ii) el pago de las prestaciones de índole laboral causadas y no canceladas. 2.2. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 11001-3335-019-2016- 00360-00. Mediante sentencia del 18 de abril de 2018 dicha autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.4. Mediante sentencia de 19 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A revocó la decisión de primera instancia y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, la existencia de una relación laboral entre la accionante y la ESE Hospital el Tunal y ordenó el pago de todos los emolumentos dejados de percibir.

Finalmente, declaró “la prescripción de las prestaciones sociales derivados de los Contratos Nos. 191 de 2 de enero de 2008, 852 de 22 de agosto de 2009, 294 de 2010, 102 de 1 de febrero de 2011, 361 de 1 de febrero de 2012”. Esa última determinación se fundamentó en las siguientes consideraciones: “(…) el último contrato suscrito por la demandante con el Hospital el Tunal fue el No. 270 de 2015, que inició el 1° de marzo de 2015 y terminó de manera bilateral el 15 de mayo de 2015, fecha desde la cual se debe contar el termino prescriptivo.

Así las cosas, la demandante el 3 de mayo de 2016, presentó escrito reclamando el pago de diferencias salariales y derecho laborales por el tiempo que laboró por medio de contratos de prestación de servicios desde el 2007 al 2015. Y el 16 de septiembre de 2016, presentó la demanda que hoy nos convoca. Por lo anterior se tomará la fecha de reclamación administrativa, 3 de mayo de 2016, para computar el termino de prescripción, generándose entonces la prescripción de las prestaciones sociales de los Contratos Nos. 191 de 2 de enero de 2008, 852 de 22 de agosto de 2009, 294 de 2010, 102 de 1 de febrero de 2011, 361 de 1 de febrero de 2012”. 3.

Fundamentos de la acción Tras considerar que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la parte actora argumentó que el tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial, debido a que pasó por alto las Sentencias de Unificación de 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 y 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23- Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33-000-2013-01143-01, en las cuales se fijaron reglas sobre la contabilización del fenómeno de la prescripción, en casos de contrato realidad.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se indicó lo siguiente: “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(…) 1.º Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual,(…)”.

Con base en esa providencia, la parte actora indicó que el término de prescripción en contratos realidad, que corresponde a 3 años, debe contabilizarse a partir de la terminación del vínculo contractual. Y puntualizó que la prescripción también se analiza a partir de la fecha de finalización, en los contratos de prestación de servicios en los que exista una duración determinada y en los que exista un lapso de interrupción entre la ejecución del contrato y el siguiente.

Por su parte, transcribió la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, también proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, referente al término máximo de interrupción que puede existir entre un contrato y otro para definir si hay solución de continuidad o no: “Unificación del término de interrupción o solución de continuidad Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

(…)

PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (…) (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.” Con fundamento en las dos sentencias de unificación mencionadas, la parte actora consideró que la autoridad judicial accionada contabilizó erradamente la prescripción, porque no tuvo en consideración que entre el contrato Nro. 102 de 2011, que inició 1 de febrero de 2011, y el contrato Nro. 327 de 2013, que terminó Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 5 de septiembre de 2013 “no existió interrupción en la prestación del servicio”.

En palabras de la parte actora: “desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 2015 (…) existió una continuidad en la prestación del servicio desde el inició el contrato de prestación de servicios No. 102 de 2011, que lo fue el, 1 de febrero de 2011, el cual tuvo 6 prórrogas que prolongaron su ejecución hasta el 31 de enero de 2012, concomitantemente, se suscribió el contrato No. 361 de 2012 que inició el 1 de febrero de 2012, el que presentó 6 prórrogas que extendieron su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012, seguidamente, firman el contrato 327 de 2013, con inicio el 1 de enero de 2013 con 3 prórrogas hasta el 5 de septiembre de 2013.

Luego, son suscritos los contratos No. 1790 de 2013 con 3 prórrogas, No. 416 de 2014 con 6 prórrogas y No. 270 de 2015 que extendieron la relación laboral hasta el 15 de mayo de 2015, razón por la cual, es evidente que, entre la fecha de inicio del contrato No. 102 de 2011, que lo fue el, 1 de enero de 2011, y la ejecución y suscripción del contrato 327 de 2013, no existió interrupción en la prestación del servicio, razón por la cual, no había lugar a declarar la prescripción de los emolumentos anteriores al 1 de enero de 2013, como en efecto, lo realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (Negrillas propias).

Por lo expuesto, la parte actora concluyó que el tribunal accionado desconoció sin la debida justificación, las sentencias de unificación mencionadas, lo cual generó la vulneración a sus derechos fundamentales. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 31 de enero de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Mariluz Iguavita Valdés contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A; ordenó notificar en calidad de terceros interesados al Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, ESE Hospital El Tunal; dispuso efectuar las notificaciones pertinentes; y reconoció al abogado Germán Gómez González como apoderado de la tutelante. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A aseguró que la acción de tutela no debe emplearse como una instancia adicional al proceso ordinario y que, justamente, en el caso lo pretendido es atacar el criterio interpretativo del juez. Añadió que la decisión cuestionada se fundamentó en una interpretación razonable de las normas aplicables al caso, por lo cual, si esta se deja sin efecto se vulnerarían los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Por tales motivos, solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela interpuesta. 4.3. Mediante auto de 12 de mayo de 2022, se ordenó sortear conjuez, debido a que la ponencia presentada a la Sala en sesión del 28 de abril de 2022 no obtuvo la votación suficiente para ser aprobada. El 19 de mayo de 2022, se realizó dicho sorteo, del cual resultó elegida la conjuez Eleonora Lozano Rodríguez. 4.4.

En auto de 29 de julio de 2022, se ordenó remitir el expediente de tutela al magistrado siguiente en turno, debido a que en la sala del 28 de julio de 2022 la Sección no aprobó el proyecto de fallo presentado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela interpuesta por Mariluz Iguavita Valdés cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de subsidiariedad.

En caso de superar dicho análisis, se determinará si al proferir la sentencia de 19 de agosto de 2021, en el marco del medio de control tramitado bajo el radicado 11001-3335-019-2016-00360-01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A incurrió en indebida aplicación del precedente. 3. Requisito de subsidiariedad y su análisis en el caso 3.1.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. De acuerdo con esa norma, esta última “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa idóneos para amparar los derechos fundamentales invocados; o siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Así las cosas, la tesis de la Sección consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. En ese estudio también debe analizarse la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 3.2. Explicado lo anterior, se considera que se cumple con ese requisito de procedibilidad, puesto que no se advierte la existencia de otro mecanismo judicial idóneo, a través del cual tramitar las pretensiones formuladas por la accionante.

En principio, podría considerarse que la parte actora debió acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consagrado en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011 y siguientes. De acuerdo con el artículo 258 de dicho código, tal recurso procede “cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”.

En ese sentido, podría interpretarse que a través de esa herramienta judicial la accionante pudo haber expuesto el argumento de inconformidad que presentó en la tutela, es decir que la sentencia proferida por el tribunal accionado es opuesta a las Sentencias de Unificación de 25 de agosto de 2016 y de 9 de septiembre de 2021. La Sala mayoritaria, sin embargo, se aparta de esa interpretación, porque considera que en el caso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no era un mecanismo de defensa idóneo para la accionante.

Este no prosperaría para alegar que se desconoció la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, porque aquella se profirió con posterioridad a la sentencia judicial cuestionada en la tutela que data del 19 de agosto de 2021. A su vez, dicho recurso tampoco sería idóneo con respecto a la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, debido a que la sentencia proferida por el tribunal accionado realmente no es contraria a la mencionada sentencia de unificación. Y eso se debe a que en la Sentencia de Unificación de 25 de 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2016 no se estableció una regla frente a la figura de la solución de continuidad y la forma de establecerla en procesos en los que se declara la existencia de una verdadera relación laboral (contrato realidad), aspecto que es determinante para efectuar el cómputo de la prescripción de derechos.

De hecho, en la aclaración de voto frente a dicha providencia, el consejero de Estado William Hernández Gómez e indicó que la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 guardó silencio sobre el término en que se entiende que operó la no solución de continuidad: "En la sentencia que aclaro, se indicó que en estos eventos se deberá analizar la prescripción respecto de la fecha de finalización de cada uno de ellos, no obstante considero útil para los efectos del requisito de continuidad precisar que el lapso encuentra referencia en el art. 10 del Decreto 1045 de 1978 el cual señala 15 días.

En segundo lugar, considero propio de las sentencias de unificación individualizar en forma clara y precisa los destinatarios de las reglas que en ellas se disponen. De manera, que es imperioso aclarar que los criterios de interpretación fijados en la presente sentencia se aplican en forma exclusiva al contrato realidad de los docentes, sin que puedan ser extensivos para desvirtuar los contratos de prestación de servicios de otra profesión o actividad" En ese orden de ideas, se reitera que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para reivindicar los derechos invocados por la señora Mariluz Iguavita Valdés, porque la providencia controvertida realmente no contraría la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, debido a que esta última no establece una regla jurisprudencial sobre la figura de la no solución de continuidad a efectos del cómputo de prescripción, específicamente en los contratos realidad. 4.

Desconocimiento del precedente y su análisis en el caso 4.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. De esa forma se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y así se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

El desconocimiento del precedente constitucional es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. Al referirse al defecto por desconocimiento del precedente, y los requisitos para apartarse válidamente del mismo, la Corte Constitucional ha precisado que deben cumplirse con los requisitos de transparencia y suficiencia, en virtud de los cuales, el juez de la causa no solo debe identificar y referirse a la decisión judicial de la que se aparta, sino también explicar los motivos por los que decide apartarse del precedente existente; evento en el cual, es insuficiente ofrecer argumentos en un sentido contrario al del precedente, pues además se debe demostrar, con argumentos sólidos, que el precedente vigente no es válido, correcto o suficiente para resolver el caso sometido a decisión3. 4.2.

Explicado lo anterior, se considera que en el caso el tribunal accionado incurrió en una indebida aplicación del precedente, como se explicará a continuación. Antes que nada, se recuerda que la parte actora argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A desconoció las Sentencias de Unificación de 25 de agosto de 2016 y de 9 de septiembre de 2021, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En primer lugar, se resalta que la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021 no constituye un precedente en el caso analizado, debido a que esta se profirió con posterioridad a la sentencia cuestionada, que es de fecha 19 de agosto de 2021. En esa medida, sería arbitrario y carente de lógica reprocharle al tribunal accionado no haber aplicado una sentencia de unificación inexistente para el momento en que profirió la sentencia de segunda instancia. En segundo lugar, en lo que respecta a la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 se encuentra que el tribunal accionado sí aplicó dicha providencia para la resolución del caso de la accionante.

En esa providencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso que en los contratos de prestación de servicios que esconden un verdadero contrato 3 En este sentido, ver las Sentencias SU–395 de 2017 y SU–309 de 2019, en las que dijo la Corte Constitucional: “…este Tribunal ha precisado que no se configura el defecto siempre que el funcionario jurisdiccional reconozca y señale las decisiones anteriores de las que se aparta, y argumente con suficiencia los motivos por los cuales toma distancia de lo resuelto con anterioridad.

Por ello, el manejo legítimo del precedente obliga a que el juez i) dé cuenta del balance judicial vigente; ii) presente los razonamientos adecuados y suficientes para el abandono o cambio de la norma jurisprudencial; y, iii) explique de qué manera su propuesta hermenéutica desarrolla de mejor manera los derechos y principios superiores…”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad, la prescripción se analiza respecto de cada contrato desde su fecha de finalización: “en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio”.

Por ende, una de las reglas que se fijó en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 fue la siguiente: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual”.

El Tribunal, antes que contrariar lo que allí se dispuso, aplicó de forma literal lo expuesto en esa decisión de unificación. Y justamente, con base en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 concluyó que se configuró la prescripción de las prestaciones sociales de ciertos contratos, bajo el siguiente razonamiento: “Con tal panorama, tenemos entonces que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del contrato de prestación de servicios, y que pasado dicho término se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de él. (…) Aclarado lo anterior, tenemos que el último contrato suscrito por la demandante con el Hospital el Tunal fue el No. 270 de 2015, que inició el 1° de marzo de 2015 y terminó de manera bilateral el 15 de mayo de 2015, fecha desde la cual se debe contar el termino prescriptivo.

Así las cosas, la demandante el 3 de mayo de 2016, presentó escrito reclamando el pago de diferencias salariales y derecho laborales por el tiempo que laboró por medio de contratos de prestación de servicios desde el 2007 al 2015. Y el 16 de septiembre de 2016, presentó la demanda que hoy nos convoca. Por lo anterior se tomará la fecha de reclamación administrativa, 3 de mayo de 2016, para computar el termino de prescripción, generándose entonces la prescripción de las prestaciones sociales de los Contratos Nos. 191 de 2 de enero de 2008, 852 de 22 de agosto de 2009, 294 de 2010, 102 de 1 de febrero de 2011, 361 de 1 de febrero de 2012”.

Del anterior fragmento, no podría concluirse que al proferir la sentencia de segunda instancia de 19 de agosto de 2021 el tribunal accionado desconoció tal decisión, puesto que la premisa sobre la cual basó su conclusión fue, justamente, que la prescripción debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato. No obstante lo anterior, aunque la autoridad judicial no se apartó de la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A no tuvo en cuenta un aspecto crucial en el análisis sobre el cómputo de la prescripción: la figura de la no solución de continuidad4. 4 En este contexto la palabra “solución” hace referencia a interrupción. En ese sentido la expresión solución de continuidad alude a la interrupción del periodo de prestación de servicios; en cambio la no solución de continuidad “equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Justamente, como el estudio de la prescripción se efectúa a partir de la fecha de finalización del contrato, es imprescindible determinar si la relación laboral fue continua o no. Por ende, tratándose de contratos “pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción” es necesario establecer, como primera medida, si existió o no solución de continuidad; y una vez claro tal aspecto, sí es procedente efectuar el análisis de la prescripción. En ese sentido, era deber ineludible del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A determinar si en la situación de la accionante existió o no solución de continuidad, a fin de efectuar correctamente el cómputo de prescripción. La postura actual al respecto, gracias a la regla fijada en la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, consiste en que no habrá interrupción del vínculo si no han transcurrido más de 30 días entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente.

Así se expresó en la referida providencia: “se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles”. Sin embargo, como se indicó previamente, la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021 no existía para la fecha en que el tribunal accionado profirió la sentencia controvertida.

Por ende, en el caso no hay lugar a acudir a esa regla. Aun así, debido a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A tenía que establecer si existió solución de continuidad, a efectos de realizar el estudio de prescripción, dicha autoridad estaba en el deber de acudir a la jurisprudencia al respecto. Y aunque en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 nada dijo sobre el término de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos, existían otras decisiones con criterios orientadores frente a ese punto específico.

Así, en reiteradas oportunidades la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sus diferentes subsecciones, acudió al artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que establece lo siguiente, para determinar si existió o no interrupción del vínculo: “ARTÍCULO 10. Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad”. Entonces, aunque antes de la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021 no existía un término específico para determinar cuándo existía solución de continuidad, lo cierto es que de forma reiterada la Sección Segunda de esta Corporación empleó el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 como fundamento normativo para señalar que se presenta solución de continuidad entre los contratos cuando la interrupción es mayor a 15 días.

Algunas decisiones en ininterrumpidamente causándose”. Sobre la noción de solución de continuidad ver: Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín, Personería de Medellín y otro.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ese sentido son las siguientes providencias proferidas por las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado: ● Sentencia de 23 de junio de 2016, radicado 68001-23-33-000-2013- 00174-01: “Si finiquitó la relación que Inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe redamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En el caso del sub-lite, se encuentra que la relación contractual culminó el 31 de diciembre de 2010, la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo el 27 de marzo de 2012 y el oficio acusado fue expedido el 18 de abril de 2012, lo que quiere decir que no habla vencido el término para que el actor reclamara sus derechos laborales consistentes en la declaración misma de la relación laboral.

La anterior situación quiere decir que la parte actora tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales dentro del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2008 (fecha de Iniciación del contrato de prestación de servicios No. 25 de 2008) y el 31 de diciembre de 2010 (fecha en que culminó el contrato de prestación de servicios No. 24 de 2010).

No sucede lo mismo con los contratos 070 de 2005, 020 de 2006 y 029 de 2007, por cuanto entre la finalización de este último (8 de enero de 2008) y la celebración del siguiente, Identificado con el No. 25 de 2008 (1 de febrero de 2008), hubo solución de continuidad por presentarse una interrupción del servicio superior a 15 días hábiles, circunstancia que implicaba que el actor dentro del término de prescripción trienal (basta el 8 de enero de 2011) debla agotar la vía gubernativa para efectos de reclamar el reconocimiento de los derechos prestacionales generados de los contratos previamente citados y así evitar la prescripción trienal del derecho (Negrillas propias). ● Sentencia de 4 de mayo de 2017, radicado 08001-23-31-000-2007- 00062-01(1736-15): “Así las cosas, la línea jurisprudencial en materia de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, en los que se debate la existencia de una relación laboral regida en principio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, no se ha encargado de definir o precisar el término que se debe tener en cuenta para determinar la pérdida de la solución de continuidad, en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro.

En ese orden, ha considerado la jurisprudencia para algunos casos que, en los eventos donde se presentan interrupciones contractuales en virtud del cual, queda cesante el contratista, habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales sin solución de continuidad siempre y cuando entre la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente haya trascurrido un término razonable, sin definir de manera concreta límite temporal alguno. En otra decisión, se estimó que la interrupción presentada no podía ser superior a 15 días.

Por su parte, en la sentencia de unificación5, sobre el particular se indicó que ´en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios´ (…) Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de 5 Ver sentencia de la Sección Segunda de fecha 26 agosto de 2016.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia, de tal suerte que, la decisión del a quo no desconoce el parámetro existente para que se tenga por interrumpida la vinculación contractual, en la medida que estas superaron los 15 días entre la terminación de un contrato y la celebración de uno nuevo” (Negrillas propias). ● Auto de 25 de abril de 2019, radicado 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16): “(…) la postura que hoy acoge la Sección para declarar la prescripción extintiva del derecho al reconocimiento del contrato realidad (y sus consiguientes prestaciones), es el incumplimiento del término de los tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual del interesado.

No obstante, a pesar de que pareciera superado el conflicto, gracias a la uniformidad del criterio, el problema se ha trasladado a la determinación de la existencia de la interrupción a la que hizo alusión la mencionada sentencia, pues ante la existencia de vinculaciones contractuales sucesivas, debe examinarse si hubo solución de continuidad entre una y otra a fin de establecer si la alegada relación laboral puede considerarse finalizada” (Negrillas propias). ● Sentencia de 10 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2012-00805-01(1048-19) “(…) se constata que existe una interrupción significativa entre los contratos, 01 de 2006 y 07 de 2007, precísese entre el 19 de diciembre de 2006 y el 15 de mayo de 2007, esta de aproximadamente 5 meses; es decir, que supera con amplitud los 15 días hábiles, en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, así que la relación contractual se establecerá no por un único periodo sino por dos” (Negrillas propias). ● Sentencia de 5 de agosto de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2016- 00760-01(2020-20) “Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: ´Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad´”. De lo expuesto hasta el momento, es innegable que para la fecha en que se profirió la sentencia atacada aún no se había unificado la jurisprudencia sobre el término en el que se entendía que no existía interrupción del vínculo laboral (no solución de continuidad).

Sin embargo, el aspecto a resaltar es que, más allá término que se escogiera (15 días u otro), el juez tenía la obligación de determinar si existía solución de continuidad o no, a fin de realizar el cómputo de la prescripción. En ese orden de ideas, se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A aplicó indebidamente el precedente.

Si bien, dicha autoridad empleó la regla establecida en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 respecto a que la prescripción se analiza a partir de la finalización del contrato, no empleó la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es imprescindible determinar si existió o no solución de continuidad, a efectos del cómputo de la prescripción en los contratos realidad.

Entonces, el tribunal accionado bien pudo haber optado por la interpretación de los 15 días o por otra, siempre que hubiera tenido en cuenta la noción de la no solución de continuidad. Por consiguiente, se encuentra que la autoridad judicial accionada erró al concluir que se configuró “la prescripción de las prestaciones sociales de los Contratos Nos. 191 de 2 de enero de 2008, 852 de 22 de agosto de 2009, 294 de 2010, 102 de 1 de febrero de 2011, 361 de 1 de febrero de 2012” (Negrillas propias).

De haberse tenido en cuenta la figura de la no solución de continuidad y, si se quiere el término de 15 días dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, se habría concluido que entre los contratos suscritos entre el 1 de febrero de 2011 (Nro. 102 de 2011) al 5 de septiembre de 2013 (Nro. 327 de 2013) se configuró la figura de la no solución de continuidad, es decir no hubo interrupción en los términos del referido artículo y de la jurisprudencia expuesta.

Y es que entre estos dos contratos mencionados y sus prórrogas no existió interrupción si quiera de un día. En esa medida, no había lugar a concluir que operó la prescripción de los contratos Nro. 102 de 1 de febrero de 2011 y 361 de 1 de febrero de 2012, porque no transcurrieron más de 3 años desde la fecha de finalización de esa vinculación, que fue el 5 de septiembre de 2013, hasta la reclamación administrativa, que se produjo el 3 de mayo de 2016.

Se considera, entonces, que la indebida aplicación del precedente existente para la fecha en que se profirió la sentencia controvertida, sobre la solución de continuidad como factor determinante en el cómputo de prescripción, generó un efecto adverso en el caso de la accionante. Esto condujo a que la autoridad judicial encontrara prescritos ciertos periodos respecto de los cuales no se configuró ese fenómeno. Todo en razón a que no tuvo en cuenta la figura de la no solución de continuidad.

Adicionalmente, se resalta que en el caso el tribunal accionado no explicó los motivos por los cuales guardó silencio sobre la no solución de continuidad y la jurisprudencia según la cual debe determinarse si esta se configura a efectos del conteo de la prescripción. De manera que el Juzgado accionado no justificó el haberse apartado de dichas decisiones judiciales.

Y como se indicó previamente, es deber de la autoridad judicial referirse a la decisión judicial de la que se aparta y dejar explícitos los motivos por los que decide hacerlo. 5. Conclusión Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, se concluye que la autoridad judicial accionada incurrió en indebida aplicación del precedente sobre la no solución de continuidad en los contratos realidad a efectos del cómputo de prescripción, sin expresar justificación alguna.

En consecuencia, se amparará el derecho al debido proceso de la señora Iguavita y, por tanto, dejará sin efectos los aspectos relacionados con el cómputo de prescripción desarrollados en la providencia de 19 de agosto de 2021, a fin de que Radicado: 11001-03-15-000-2022-00675-00 Demandante: Mariluz Iguavita Valdés 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A profiera una providencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí desarrolladas sobre la no solución de continuidad y el cómputo de prescripción en los contratos realidad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar el derecho al debido proceso de la señora Mariluz Iguavita Valdés, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, dejar sin efectos las consideraciones relacionadas con el cómputo de prescripción efectuadas en la providencia de 19 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, radicado 11001-3335-019-2016-00360-01, así como el numeral séptimo de su parte resolutiva. 2.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una providencia de reemplazo únicamente en lo relacionado con el cómputo de prescripción. En tal providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A deberá emplear las consideraciones desarrolladas en esta providencia, sobre la no solución de continuidad en los contratos realidad y el cómputo de prescripción. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) ELEONORA LOZANO RODRÍGUEZ Conjuez