76001233100020100085401 — Consejo de Estado

1 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Tesis: Son nulos por violación de normas superiores los actos administrativos mediante los cuales la DIAN ordenó la aprehensión y decomiso de una mercancía proveniente del extranjero, cuando ésta fue comprada en Colombia por un tercero que presentó el contrato de compraventa, identificando al vendedor y a su probable importador.

No es procedente modificar la petición de restablecimiento del derecho, si la orden de devolución de la mercancía aprehendida al demandante ya no es viable dado que, por el paso del tiempo, desaparecieron las condiciones para estructurar su negocio y, además, se vería obligado asumir los costos que representarían el traslado de la mercancía decomisada y el depósito en una bodega.

No es cierto que el señor Nelson Velandia logró demostrar que las decisiones impugnadas le causaron un perjuicio que deba ser reparado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el accionante y la entidad demandada contra la sentencia de 3 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró la nulidad de las Resoluciones números 88238421636998 de 22 de diciembre de 2009 y 8823640860100089 de 10 de marzo de 2010, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), que ordenaron el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta No. FISCA 88 1165 de 1º de septiembre de 2009, en favor de la DIAN y en contra de la Empresa de Transportes Trasteos del Hogar Ltda. y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a dicha entidad que 2 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revoque la medida cautelar de inmovilización y aprehensión de la mercancía y se la devuelva al accionante, en calidad de propietario de esta.

I.- ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. el señor Nelson Velandia Bustos., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a la DIAN, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1.

Pretensiones “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 88238421636998 de fecha 22 de diciembre de 2009, expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Definición de Situación Jurídica de la División de Gestión de Fiscalización de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, por medio de la cual se resolvió el decomiso a favor de la NACION-U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de la mercancía aprehendida mediante Acta No FISCA 88 1165 del 01 de septiembre de 2009, a la empresa de transportes TRASTEOS EL HOGAR LIMITADA, quien fue vinculada en calidad de TENEDORA de la mercancía de propiedad de mí poderdante, objeto de la compraventa que éste celebró con la sociedad COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA. C.l. EN LIQUIDACION JUDICIAL SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 8823640860100089 de fecha 10 de marzo de 2010, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera de Cali de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, como respuesta al RECURSO DE RECONSIDERACIÓN que elevó mi prohijado el día 18 de enero de 2010, División que confirmó en todas sus partes lo resuelto por la Jefatura del Grupo Interno de Trabajo en la instancia primaria, por medio de la cual se resolvió el decomiso a favor de la NACIÓN – U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de la mercancía aprehendida mediante Acta No. FISCA 88 1165 del 1 de septiembre de 2009, a la empresa de transportes TRASTEOS EL HOGAR LIMITADA, quien fue vinculada en calidad de TENEDORA de la mercancía de propiedad de mi poderdante, objeto de la compraventa que celebró con la sociedad COMERCIALIZADORA FIELTROS LTDA CI.

EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL. TERCERA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No 88238421636998 de fecha 22 de diciembre de 2009, expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Definición de Situación Jurídica de la División de Gestión de Fiscalización de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, y No 8823640860100089 de fecha 10 de marzo de 2010, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera de Cali de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CAU, se ordene a la 3 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NACION-U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a través de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, a título de Restablecimiento del Derecho, se revoque la medida cautelar de inmovilización y de aprehensión de la mercancía relacionada mediante Acta No. FISCA 88 1165 del 01 de septiembre de 2009 y como resultado de ello, se le devuelva a mi poderdante, dada su calidad de propietario de las mismas.

CUARTA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No 88238421636998 de fecha 22 de diciembre de 2009, expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Definición de Situación Jurídica de la División de Gestión de Fiscalización de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, y No 8823640860100089 de fecha 10 de marzo de 2010, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera de Cali de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, se ordene a la NACION-U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de reparación del daño causado por el decomiso de la mercancía citada, proceda a reconocer y pagarle a mi poderdante o a quien represente sus derechos, por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante (a suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE., ($ 285.885.000,oo).

SEXTA: Se condene a la NACION-U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a pagar las costas y agencias en derecho, conforme a lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.”1 (Subrayas y negrillas dentro del texto). 1.2. Los actos acusados 1.2.1. La parte resolutiva de la Resolución No. 88238421636998 del 22 de diciembre de 2009, es del siguiente tenor: “

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO - DECOMISAR a favor de la NACIÓN - U.A.E, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, la mercancía aprehendida mediante Acta No. FISCA 88 1165 del 01 DE SEPTIEMBRE DE 2009, a la EMPRESA DE TRANSPORTES TRASTEOS EL HOGAR LIMITADA, identificada con NIT número 890306157-1, quien fue vinculada en calidad de TENEDORA O POSEEDORA de la mercancía, al señor NELSON VELANDIA BUSTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 13.834.364, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, al señor ERWIN VELANDIA BUSTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 91.212.816, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, al señor ADOLFO RODRÍGUEZ GANTIVA, identificado con cédula de ciudadanía número 16604700, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, y a la EMPRESA 1 Visible a folios 235y 236 del Cuaderno del Cuaderno No. 2 4 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA. CI-COLFIELTROS LTDA. Cl. identificada con NIT número 805023302-9, quien fue vinculada en calidad de INTERESADA, al encontrarse inmersa en la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Mercancía consistente en: 5 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO SEGUNDO- NOTIFICAR POR CORREO CERTIFICADO, mediante MENSAJERÍAESPECIALIZADA CON PRUEBA DE ENTREGA, el contenido y decisión del presente Acto Administrativo, tal como lo prevé el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999. modificado por el artículo 2 del Decreto 143 de enero 23 de 2006, a; • Al señor Representante Legal de la EMPRESA DE TRANSPORTES TRASTEOS EL HOGAR LIMITADA, identificada con NIT número 890306157-1, quien fue vinculada en calidad de TENEDORA O POSEEDORA de la mercancía, a la siguiente dirección consignada en el Acta de Aprehensión y en el RUT: CARRERA 6 #32-15 BARRIO PORVENIR del municipio de CALI - VALLE DEL CAUCA, • Al señor NELSON VELANDIA BUSTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 13.834.364, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, a la siguiente dirección consignada en el RUT: CARRERA 33A #32-81 P3 BRR LAS AMÉRICAS del municipio de BUCARAMANGA - SANTANDER. • Al señor ERWIN VELANDIA BUSTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 91.212.816, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, a las siguientes direcciones;

CARRERA 82B # 48A- 12 CANEY MADROÑAL del municipio de CALI - VALLE DEL CAUCA, dirección procesal, y la consignada en el RUT: CALLE 13 # 23 A-22 BRR JUNÍN del municipio de CALI - VALLE DEL CAUCA. 6 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Al señor ADOLFO RODRIGUEZ GANTIVA, identificado con cédula de ciudadanía número 16604700, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, a la siguiente dirección consignada en el RUT: CARRERA 3 #6-83 OFICINA 204 ED. LA MERCED del municipio de CALI - VALLE DEL CAUCA. • Al señor Representante Legal de la sociedad COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA. Cl-COLFIELTROS LTDA. Ct, identificada con NIT número 805023302-9, quien fue vinculada en calidad de INTERESADA, a las siguientes direcciones: CARRERA 3 #6-83 OFICINA 204 ED. LA MERCED del municipio de CALI - VALLE DEL CAUCA, dirección procesal, y la consignada en el RUT: CALLE 5 # 24A - 120 L del municipio de CALI - VALLE DEL CAUCA.

De no ser posible la notificación por correo, se procederá a la notificación por AVISO publicado en un periódico de amplia circulación nacional, tal como lo prevé el inciso final del artículo 567 del Decreto 2685 de 1999.

ARTICULO TERCERO. - Contra la presente providencia procede el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN el cual deberá interponerse ante la División de Gestión Jurídica de esta Dirección Seccional de Aduanas, ubicada en la Carrera 3 No. 10 - 60, Piso 8º de Santiago de Cali, en el término de quince (15) días contados a partir del día siguiente a la notificación en debida forma de esta Resolución, tal como lo establece el artículo 515 del Decreto 2685 de 1.999 y artículos subsiguientes.

ARTÍCULO CUARTO - Una vez en firme esta Resolución, se deberá enviar copia del Acto administrativo que decide de fondo a las siguientes dependencias: Al Depósito Almagrario Nueva Era, ubicado en la carrera 35 #10-592 Acopi - Yumbo, por encontrarse la mercancía almacenada en tal establecimiento. Al Grupo Interno de Trabajo de Comercialización, de la División de Gestión administrativa y Financiera en de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, para lo de su competencia.”2 1.2.2.

A su vez, la parte resolutiva de la Resolución No. 8823640860100089 del 10 de marzo de 2010, prevé: “RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución N°0998 del 22 de Diciembre de 2009 y relacionada en el DIIAMA No. 39881101500 del 8 de Octubre de 2009, acto proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección seccional de Aduanas de Cali, a nombre del señor NELSON VELANDIA BUSTOS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No.13.834.364, por medio de la cual se ordena el decomiso de las mercancías relacionadas en el DIAM 39881101500 de Octubre 8 de 2009, por valor de SEIS MILLONES VEINTIDOS MIL QUINIENTOS PESOS MCTE ($6.022.500), por las razones ampliamente expuestas en el presente proveído.

ARTICULO SEGUNDO: NOTIFICAR POR CORREO CERTIFICADO (mensajería especializada CON PRUEBA DE ENTREGA), el contenido y decisión del presente acto administrativo, al señor NELSON VELANDIA BUSTOS, identificado con la 2 Visible a folios 61 a 63 del Cuaderno del Tribunal 7 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cédula de Ciudadanía No.13.834.364 a la dirección;

CARRERA 33 A N°32-81, PISO 3 en la ciudad de BUCARAMANGA - SANTANDER, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el artículo 2“ del Decreto 143 de 2006). De no ser posible la notificación por correo, se procederá a la notificación por AVISO publicado en un periódico de amplia circulación nacional, tal como lo prevé el inciso final del artículo 567 ibidem.

Se le informa a la parte interesada que contra el presente Acto Administrativo no procede la interposición de recurso alguno, quedando así agotada la Vía Gubernativa. ARTICULO TERCERO; Enviar copia del contenido de la presente decisión una vez en firme y ejecutoriado, a las siguientes dependencias, para su conocimiento y fines pertinentes: - Al Depósito ALMAGRARIO en la ciudad de Cali. - Al G.I.T de Comercialización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme y ejecutoriado el presente acto administrativo, se incorporará al Expediente No. DM 2009 2009 1801, remitiéndose éste al GIT documentación de la División de Gestión da.

Cali, para que se proceda Financiera y Administrativa de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, para que se proceda a su archivo y custodia correspondiente. 1.2. Fundamentos de hecho Mencionó que el 28 de mayo de 2009, en su calidad de accionista de la Sociedad Comercial C. l. Universal Hats S.A.S., con el aval de la Superintendencia de Sociedades - Regional Cali, celebró un contrato de compraventa con la sociedad Comercializadora de fieltros LTDA. C. l. en Liquidación Judicial, cuyo objeto era la compraventa de maquinaria para producir campanas de fieltro y lana, accesorio indispensable en la fabricación de sombreros.

Resaltó que el día 1º de septiembre de 2009 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Seccional Cali aprehendió la citada maquinaria, mediante acta de aprehensión de la mercancía No. FISCA 8-165, señalando como causal para el efecto la prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, referida a “mercancía de origen extranjero que no presenta los documentos soporte que acrediten su legal introducción al país”.

La mercancía fue avaluada en seis millones veintidós mil quinientos pesos ($6.022.500,oo). 8 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que, enterada la Superintendencia de Sociedades de la anterior decisión, mediante auto de 12 de septiembre de 2009, ordenó al Liquidador de la sociedad Comercializadora de fieltros Ltda. C. l. en Liquidación Judicial, que realizara las actuaciones pertinentes para clarificar la procedencia de la maquinaria y la forma en que aquella entró al patrimonio de la sociedad.

Expuso que el 21 de septiembre de 2009, radicó ante la Superintendencia de Sociedades un derecho de petición, por medio del cual le solicitó a esa entidad, de un lado, la entrega de los bienes por él adquiridos y la realización de los trámites pertinentes para que la DIAN levantara la medida cautelar; y de otro, que se abstuviera de dar por finalizado el proceso de liquidación hasta tanto se definiera la controversia sobre tales bienes, de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006.

Dijo que el Jefe de División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, mediante Auto No. 1801 de 26 de octubre de 2009, ordenó la apertura de una investigación administrativa con el propósito de definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas. Expuso que el día 29 de octubre de 2009, mediante Auto No. 620-001217, la Superintendencia de Sociedades - Regional Cali, ordenó al liquidador excluir los bienes muebles que correspondieran a maquinaria extranjera no nacionalizada y que hicieran parte del activo patrimonial a liquidar.

Además, ordenó la rescisión del contrato de compraventa celebrado con el señor Nelson Velandia Bustos, con la consecuente puesta a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Seccional Cali de los bienes no nacionalizados, depositados en la bodega de la sociedad Trasteos El Hogar LTDA. El 4 de octubre de 2009 se radicó ante la Superintendencia recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue rechazado mediante Auto No. 620-001551 de 18 de diciembre de 2009, auto en el que, además, se dio por terminado el proceso de Liquidación Judicial de la sociedad Comercializadora de fieltros Ltda. C. l. en Liquidación Judicial.

Expuso que la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, mediante Resolución No. 88238421636998 de 22 de diciembre de 2009, ordenó el decomiso los bienes muebles objeto de la compraventa celebrada entre el señor Nelson Velandia Bustos y la sociedad Comercializadora de fieltros LTDA. C. l. en Liquidación Judicial, aprehendidos mediante 9 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acta No. FISCA 8-165.

Mencionó que, contra esa decisión, interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Seccional Cali, a través de la Resolución No. 8823640860100089 de 19 de marzo de 2010, en el sentido de confirmar el acto impugnado. Anotó que el 17 de febrero de 2010 radicó ante la Superintendencia de Sociedades solicitud de revocatoria directa de la resolución 620-001217 de 29 de octubre de 2009, con fundamento en que dicho acto vulneraba los derechos del señor Velandia Bustos, toda vez que la compra de la mercancía fue efectuada dentro del marco de la ley, resolviéndose posteriormente en forma desfavorable a aquél. Expuso que, con las decisiones adoptadas por la DIAN, se le ha causado un grave perjuicio al demandante, al privarlo de la libre disposición de los bienes que adquirió legalmente a la sociedad Comercializadora de fieltros LTDA. C. l. en Liquidación Judicial por un valor de seis millones ochocientos veinte mil pesos ($6.820.000), y que estaban destinados como aporte a la sociedad C. l. Universal Hats S.A.S. para adelantar el proyecto empresarial de producción de sombreros; el cual, además, implicó que aquél contrajera en el mes de noviembre de 2009 un crédito de fomento y desarrollo empresarial por valor de setenta y cuatro millones de pesos ($74.000.000) con la Corporación de Trabajadores y Pensionados de Ecopetrol S.A. “CAVIPETROL”, el cual tramitó desde el mes de junio de esa anualidad, y no podrá cubrir adecuadamente por razón de los actos acusados, poniéndose en riesgo el patrimonio habitacional de su madre y hermanos, quienes apalancaron el préstamo con garantía hipotecaria.

Asimismo, el citado proyecto representaba empleo formal para 41 personas, ex empleadas de la sociedad Comercializadora de fieltros en liquidación. De esta forma señaló que los actos acusados le generaron un daño en la modalidad de lucro cesante y daño emergente que asciende a doscientos ochenta y cinco millones ochocientos ochenta y cinco mil pesos ($285.885.000.oo), “[…] de acuerdo con los gastos en que se ha incurrido y con las proyecciones de ventas que se tenían si la empresa hubiese podido operar”. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 10 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En opinión del demandante los actos administrativos acusados infringen los artículos 83 de la Constitución Política; 23, 28, 32 y 64 del Decreto 1909 de 1992; 768 y 769 del Código Civil; 773, 822, 835 y 871 del Código de Comercio; y 4, 48, 49 y 58 de la Ley 1116 de 2006.

Afirmó que los actos acusados vulneran el principio de la buena fe, ya que la Superintendencia de Sociedades - Seccional Cali, en su condición de juez concursal dentro del proceso de Liquidación Judicial adelantado al amparo de la Ley 1116 de 2006, debiendo observar los principios de información y negociabilidad del régimen de insolvencia establecidos en el artículo 4º de dicha norma, dio seguridad expresa al accionante sobre la legalidad de la compra que estaba efectuando cuando expidió el Auto No. 620-000211, a través del cual autorizó al liquidador para que efectuara la venta del inventario de la sociedad Comercializadora de fieltros LTDA..

C.I. en Liquidación Judicial. Manifestó que, como el proceso concursal de la anotada sociedad inició el 20 de octubre de 2008, debió aplicarse lo previsto en numeral 6 del artículo 48 de la Ley 1116 de 2016, de modo que debía remitirse copia de dicho procedimiento a la DIAN para lo de su competencia. De igual forma, resaltó que, una vez se diera apertura al proceso de Liquidación Judicial, era obligación del deudor suministrar un estudio del inventario de activos y pasivos.

Todos estos procesos le dieron certeza de que los bienes que había adquirido tenían procedencia confiable y lícita. Señaló que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 58 de la Ley 1116 de 2006, las obligaciones que se deriven para el adquirente sobre los bienes adjudicados serán las que se causen a partir de la ejecutoria de la providencia que apruebe la enajenación o adjudicación del respectivo bien; y a ello agregó que, en su calidad de comprador de buena fe, quien ha demostrado la adquisición nacional de mercancías, no se le puede pedir que presente los documentos soporte que acrediten la introducción legal de la mercancía al país, pues la obligación aduanera es de carácter personal y es al importador a quien le corresponde presentar la declaración de importación y demostrar su legalidad. 11 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que los funcionarios aduaneros no dieron aplicación al principio de justicia establecido en el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992 y que, contrario a ello, desecharon las pruebas allegadas porque demostraban que “obró con la conciencia de haber adquirido el dominio de los bienes citados por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio como lo pregonan los artículos 768 y 769 del Código Civil”.

Agregó que, de forma contradictoria y “extraña”, los funcionarios de la DIAN sustentaron el decomiso de la mercancía con base en lo previsto en los artículos 3, 4, 87 y 232 del Decreto 2685 de 1999, que prevén lo concerniente al carácter personal de la obligación aduanera, en concordancia con lo definido en los artículos 23, 28, 32 y 64 del Decreto 1909 de 1992, preceptos que son afines al artículo 882 del Código de Comercio.

Estimó que los funcionarios de la DIAN dieron por sentado que fue el importador de la mercancía y que obró de mala fe, sin verificar que la compraventa que celebró y por la cual adquirió la propiedad de la mercancía decomisada, reunía todos los requisitos de validez y se encontraba amparada bajo el principio constitucional de buena fe.

Destacó que la Sección Primera del Consejo de Estado ha interpretado de forma sistemática el principio de buena fe, el principio de justicia y la normativa legal referente a la naturaleza de la obligación aduanera como una obligación de carácter personal, concluyendo que no es procedente el decomiso de una mercancía cuando ésta se encuentra en poder de un tercero de buena fe y éste ha demostrado en debida forma la adquisición nacional de la misma.

Al respecto, citó las sentencias de 9 de diciembre de 2004 (proferida en el proceso número 25000 2324 000 2001 00161 [8997]) y 6 de diciembre de 2007 (proferida en el proceso número 05001 2331 000 2000 03129 01), ambas con ponencia del Consejero de Estado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Finalmente, señaló que, una vez enterado de la inmovilización inicial de la mercancía y en aras de que la DIAN reconsiderara su decisión, realizó de forma personal una investigación sobre la tradición y libre disposición de los bienes en el país, en la que determinó que éstos fueron importados aproximadamente en el año 1946 por la sociedad Tedesco.

Y afirmó que solicitó ante la DIAN copia del BL, facturas, y/o manifiestos de importación efectuados por las firmas G.I.A. Tedesco F. y Tedesco y 12 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cía. Ltda. durante el periodo comprendido entre los años 1932 a 1946, petición que fue respondida por la Jefe de Coordinación de Documentación Nivel Central de la DIAN – Seccional Bogotá, en la siguiente forma: “en nuestros archivos no existen copias al carbón de manifiestos de importación de los años 1932 a 1946, de ninguna Seccional del país”, lo cual constituye una clara prueba que la entidad demandada le exige al actor un imposible legal.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN no contestó la demanda, según da cuenta el informe suscrito por el Secretario del Tribunal. III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 3 de diciembre de 2012, declaró la nulidad de las Resoluciones números 88238421636998 de 22 de diciembre de 2009 y 8823640860100089 de 10 de marzo de 2010, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), que ordenaron el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta No. FISCA 88 1165 de 1º de septiembre de 2009, en favor de la DIAN y en contra de la Empresa de Transportes Trasteos del Hogar Ltda. y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a dicha entidad que revoque la medida cautelar de inmovilización y aprehensión de la mercancía y se la devuelva al accionante, en calidad de propietario de ésta.

El fundamento de la sentencia fue el siguiente: 3.1. Señaló que la DIAN se sustentó en los artículos 1, 2, 3, 4, 87, 232, 232-1, 502, 505-1 y 512 del Decreto 2685 de 1999 y que, de acuerdo con los antecedentes administrativos de los actos acusados, el 1º de septiembre de 2009 funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali adelantaron visita de fiscalización aduanera en relación con mercancía de origen extranjero perteneciente a la empresa COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA.. - COLFIELTROS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, almacenada por disposición del liquidador en las instalaciones de la empresa Trasteos El Hogar, en la que se levantó el Acta de Aprehensión No. FISCA 88-1165. 13 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que la aprehensión se basó en la causal del numeral 1.6 del artículo 502 Decreto 2685 de 1999, referida a “mercancía de origen extranjero que no presenta los documentos soporte que acrediten su legal introducción al país”. 3.2.

Precisó que, conforme al artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, vigente al momento de los hechos, son responsables de las obligaciones aduaneras el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así como también, según su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el citado Decreto.

Y que, de acuerdo con el artículo 4º ibidem, la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. Explicó que la obligación aduanera, en los términos del artículo 87 del mismo Decreto, nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional y comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y, en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.

Particularmente, en la parte resolutiva de dicha decisión se indicó: “

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. Resoluciones No. 88238421663998 de 22 de diciembre de 2009 y 8823640860100089 de 10 de marzo de 2010, por medio de las cuales se ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta No. PISCA 88 1165 DE 01 de septiembre de 2009, en favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en contra de la Empresa de Trasportes Trasteos del Hogar Limitada.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que revoque la medida cautelar de inmovilización y aprehensión de la mercancía relacionada mediante Acta No. FISCA 881165 del 01 septiembre de 2009 y, en 14 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, se devuelva al Accionante la mercancía, por ser éste el propietario de la misma.

SEGUNDO. - RECONOCER personería a la abogada AMELIA BERMÚDEZ GROSS, como apoderada judicial de la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en los términos del poder conferido visible a folio 273 de este cuaderno.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. LIQUIDAR los gastos del proceso y previa solicitud, DEVOLVER si existieren, los remanentes a la parte demandante CUARTO. - ORDENAR para que la Secretaría proceda a Inscribir el presente proveído en el sistema justicia XXI.”3 3.3. Como fundamento de lo anterior, el Tribunal luego de citar los artículos 468, 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, dijo que la Administración lleva a cabo un control y fiscalización al momento de realizarse la operación aduanera, con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los usuarios que intervienen en ella, así como también un control posterior, luego de que dicha operación ha concluido, en orden a constatar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los responsables aduaneros.

Destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la facultad de fiscalización y control atribuida a la DIAN como máxima autoridad administrativa aduanera, que puede ser ejercida en todo tiempo sobre las mercancías que ingresen al territorio nacional, no puede entenderse como vulneración de los derechos de terceros poseedores de la mercancía que no hayan intervenido en el proceso de legalización de los bienes como importadores o declarantes, pues a ellos no es posible exigirles el cumplimiento de obligaciones de las que no son responsables, debiéndose aplicar en su favor el principio constitucional de buena fe.

Afirmó que así se pronunció esta Sección en providencia de 17 de julio de 20084, reiterada en fallos posteriores, en la cual se precisó el criterio anterior según el cual la mercancía puede ser decomisada sin que interesen las circunstancias en que la tenga la persona en cuyo poder se encuentre, para señalar ahora que sólo procederá el decomiso en la medida en que el propietario de una mercancía de origen extranjero 3 Visible a folios 316 y 317 del Cuaderno del Tribunal 4 Proferida en el proceso con radicación número 76001-23-31-000-2001-00654-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno. 15 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no demuestre a través de medios idóneos la adquisición nacional de la misma y tampoco referencie a los importadores de ella, con lo cual quedaría desvirtuada la presunción de buena fe que ampara la operación negocial correspondiente.

Agregó que posteriormente, mediante sentencia del 7 de octubre de 20105, en la que se recogió un pronunciamiento anterior6, se reiteró que, aunque la DIAN tiene la facultad de verificar en cualquier momento la legal introducción de la mercancía a territorio nacional aduanero, independientemente de quien la tenga en sus manos, ello no implica que se pueda desconocer el carácter personal de la obligación aduanera y exigir su cumplimiento a quien no es responsable de ella, e igualmente se enfatizó en la importancia de aplicar el principio constitucional de buena fe dentro de las actuaciones administrativas, específicamente, en lo ateniente a la obligación impuesta al tercero tenedor de una mercancía que la obtuvo de forma legal7. 3.4.

Estimó, con fundamento en los anteriores pronunciamientos, que el demandante actuó de manera diligente al aportar las facturas de las unidades de maquinaria objeto de decomiso, con excepción de la máquina “Multirroler marca Lorenzo código TK18- 151”, bienes que fueron adquiridos en virtud de un contrato de compraventa por el cual la sociedad Comercializadora de fieltros LTDA. C.I. Colfieltros LTDA. en Liquidación Judicial transfirió al accionante la propiedad de aquellos.

Apuntó que al administrado no se le puede exigir más allá de lo que esté en posibilidades de hacer y que en el presente caso su obligación consistía en demostrar la compra de la mercancía en el mercado nacional, pues, según consta en el mismo contrato, los bienes materia de dicha compraventa pertenecían a los activos de la Sociedad Comercializadora de Fieltros LTDA. C.l. Colfieltros LTDA. en Liquidación Judicial y, de conformidad con el Auto No. 620-000211 de la Superintendencia de Sociedades, Intendencia Regional Cali, de fecha 12 de marzo de 2009, se autorizó al liquidador de la misma para su venta. 5 Proferida en el proceso con radicación número 68001-2315-000-1998-01566-01, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso. 6 Expuesto en sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida en el expediente con radicado número 2001-00161 [8987], Consejero Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 En el mismo sentido, citó la sentencia de 6 de diciembre de 2007 (Expediente núm. 2000-03129), con ponencia del Consejero de Estado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 16 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó, siguiendo el criterio expuesto en los fallos atrás citados, que, cuando la mercancía se encuentra en poder de un tercero, no es procedente exigir que además demuestre su adquisición nacional de manera eficiente, si se tiene en cuenta que la obligación aduanera es de carácter personal y que, por lo tanto, es al importador a quien corresponde presentar la respectiva declaración de importación y acreditar su legalidad.

En el anterior contexto, declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el restablecimiento del derecho del demandante, en los términos indicados al inicio de este acápite. Finalmente, señaló que no tiene vocación de prosperidad la pretensión dirigida a que se condene a la DIAN al reconocimiento y pago de la suma de doscientos ochenta y cinco millones ochocientos ochenta y cinco mil pesos m/cte.

($285.885.000,00), a título de reparación del daño causado por el decomiso de la mercancía, en razón a que no fue probada su ocurrencia. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. La parte demandante El accionante interpuso en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar, se condene a la DIAN al reconocimiento y pago de la suma de doscientos ochenta y cinco millones ochocientos ochenta y cinco mil pesos ($285.885.00.oo), a título de reparación del daño causado por el decomiso de la maquinaría. Manifestó que la DIAN, desde el día 1º de septiembre de 2009, fecha de aprehensión de la mercancía, lo dejó sin posibilidad alguna de continuar con su proyecto empresarial de fabricación y venta de sombreros, pues éste tuvo que cancelarse ante la carencia de la maquinaria esencial para producir las campanas, causándole un grave perjuicio económico. 17 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, siendo conocedor de la utilidad técnica de la vieja maquinaria de propiedad de la Comercializadora de fieltros LTDA. C.l. en Liquidación Judicial, decidió constituir con su hermano, Erwin Velandia Bustos, la empresa C.l. Universal Hats S.A.S. para la producción de sombreros, y en virtud de tal emprendimiento adquirió un crédito a un plazo de seis (6) años por valor de setenta y cuatro millones de pesos ($74.000.000.oo) con la CORPORACION DE LOS TRABAJADORES Y PENSIONADOS DE ECOPETROL S.A., “CAVIPETROL”, de cuya existencia aportó prueba documental al proceso.

Agregó que, por razón del mencionado crédito, fueron adquiriendo maquinaria en desuso para repotenciarla y complementarla con la comprada (después objeto del decomiso), en lo cual invirtieron más de $25.000.000.oo, “maquinaria que compraron a título de chatarra sin que obtuvieran factura, y cuyo peso hizo que tuvieran que trasladarla con grúa haciendo su transporte oneroso y difícil”8.

Destacó que se arrimaron al proceso correos electrónicos con los cuales se prueba el potencial de negocios que existía con clientes de otros países para la comercialización de los sombreros si la empresa C.l Universal Hats S.A.S. hubiese podido iniciar su fase productiva, y que igualmente se aportó una proyección de las ventas mínimas que con base en estudios reales de costos y tiempo de producción se hubiesen podido generar a la fecha de impetrarse la demanda, estimándose en un cuadro un mínimo de doscientos ochenta y cinco millones ochocientos ochenta y cinco mil pesos ($285.885.00.oo) dejados de percibir a título de daño emergente y lucro cesante, el cual “debe ser considerado, pues responde a una proyección real de venta si la maquinaria hubiese estado disponible como se esperaba en sana lógica”9.

Apuntó que, desde el 1º de septiembre de 2009, fecha de aprehensión de la maquinaria, al no poderse completar la planta de producción de campanas de fieltro y lana de sombreros, se dejó parte de la maquinaria en una bodega, debiéndose pagar el elevado costo de ésta con parte de la misma. Estimó que por lo anterior se volvió físicamente imposible sacar avante la empresa, siendo tardía hoy la orden a la DIAN para que entregue la maquinaria, pues las 8 Visible a folio 361 del Cuaderno del Tribunal 9 Visible a folio 361 del Cuaderno del Tribunal 18 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones iniciales para estructurar la empresa C.l. Universal Hats S.A.S. ya no son viables, al punto que le resulta una encrucijada económica recibir la maquinaria decomisada, toda vez que no tiene donde guardarla, aparte de que su traslado representa un costo enorme debido a su peso.

Consideró que la responsabilidad de la DIAN en la emisión de los actos censurados está probada y que era evidente que su actuar le había generado graves consecuencias económicas. Por lo tanto, dijo que no era justo que solo se reconozca la devolución de la mercancía decomisada a su favor, ya que esto no compensa los daños ocasionados en su emprendimiento y su estabilidad financiera.

Concluyó refiriéndose a la teoría del riesgo y expuso que, una vez fue emitida la providencia impugnada, le solicitó a la DIAN que le permitiera revisar el estado de la maquinaria decomisada, pero que le indicaron que ello no era posible y que, en todo caso, dicha entidad iba a recurrir la aludida providencia. 4.2. La parte demandada La DIAN interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con miras a que sea revocada, y al efecto señaló como motivos de inconformidad los siguientes: Adujo que funcionarios de la entidad, debidamente comisionados para realizar actividades de verificación y control a las mercancías de origen extranjero que se encontraban en el depósito de la empresa de transportes Trasteos El Hogar en la ciudad de Cali, inmovilizaron inicialmente dicha mercancía y requirieron la documentación aduanera que acreditara su legal ingreso y permanencia en el territorio aduanero nacional, concediendo un plazo para el efecto, vencido el cual, en aplicación de la legislación aduanera vigente, se ordenó la medida cautelar de aprehensión de la misma, con cuya notificación se dio inicio al proceso de definición de situación jurídica, el cual finalizó con la orden de decomiso de la mercancía, al no demostrarse que ésta estuviera amparada legalmente en alguno de los documentos señalados en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999. 19 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, de conformidad con el artículo 87 del citado Decreto, la obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, y que ésta se encuentra sujeta al control aduanero, de tal suerte que debe contar con un documento idóneo que la ampare, sin importar su antigüedad, pues la legislación aduanera no hace distinción alguna al respecto, ni señala un régimen de amnistía o tratamiento preferencial o excepcional para mercancías introducidas al país hace 30, 40 o 50 años.

Advirtió, refiriéndose a la buena fe alegada por la parte actora y que fue el soporte del Tribunal para declarar la nulidad de los actos acusados, que la jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha deslindado tal principio de la obligatoriedad de cumplir los requisitos y exigencias aduaneras. Al respecto, señaló que, conforme a dicha jurisprudencia, toda mercancía constituye una garantía real de las obligaciones generadas en el campo aduanero, de suerte que puede ser perseguida, inclusive, aunque se encuentre en poder de un tercero que hubiere obrado de buena fe11.

Indicó, de otro lado, que, mediante Oficio No. 131 de 28 de febrero de 2001, la citada División de Normativa y Doctrina, al absolver una consulta, precisó el alcance del concepto buena fe en materia aduanera, señalando al respecto que: “de conformidad con las normas aduaneras sobre la materia, es necesario diferenciar entre la situación jurídica de las mercancías como tal y las sanciones que proceden a quien incurra en infracción administrativa En este sentido, la legislación aduanera prevé que la mercancía de procedencia extranjera que se encuentre en el país debe estar amparada con una declaración de importación en que se encuentre el respectivo levante o de lo contrario procede su aprehensión y decomiso, aun cuando el poseedor, propietario tenedor, presente la factura de compraventa, toda vez que el único documento que acredita la legal introducción de la mercancía al país es la correspondiente declaración de importación. Ahora bien, respecto a las sanciones por infracción aduanera, esto es, para las personas que ingresaron la mercancía al país sin el cumplimiento de los requisitos legales, esta oficina ha interpretado que es admisible aplicar el principio de presunción de buena fe.

Por lo cual no se puede 10 Citó las sentencias de 14 de marzo de 2002 (Exp. 7086), 14 de junio de 2006 (Exp. 6506), 3 de marzo de 2005 (Exp. 00418-01), y 4 de octubre de 2007 (Exp. 2001-02752). 11 Visible a folios 346 y 347 del Cuaderno del Tribunal 20 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confundir la legalidad de la mercancía en el país (para lo cual no es admisible aceptar que la factura comercial ampare la legalidad de la mercancía), con la sanción que se impone a quien ha incurrido en la infracción aduanera, en la cual, aún con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2685 de 1999 (1 de julio de 2000), esta oficina interpreto que era admisible dar aplicación al principio de buena fe…”12.

Puntualizó, en ese orden, que uno es el proceso de definición de situación jurídica de las mercancías y otro muy distinto la imposición de sanciones por la ocurrencia de alguna infracción aduanera, y que en el presente caso se está frente al primer evento. Agregó que por ello la autoridad aduanera, investida de la facultad legal de verificar y controlar el ingreso al país de mercancías de origen extranjero con el cumplimiento de los requisitos y exigencias legales, requirió de sus propietarios la documentación idónea que acreditara, desde el punto de vista aduanero, su legal ingreso y permanencia en el país, no obstante lo cual, éstos allegaron unos documentos que solo demostraban transacciones civiles y comerciales, que en modo alguno pueden suplir la documentación aduanera exigida legalmente.

Afirmó que la parte actora se limitó a argumentar que había actuado de buena fe, que la mercancía estaba en el país desde hace más de sesenta (60) años, y que la obligación de presentar la declaración de importación era del importador y no de los compradores de buena fe. Destacó, en relación con lo anterior, que éstos son todos argumentos válidos si se estuviera en presencia de una investigación por infracción aduanera que finalizara con la imposición de una sanción, en la que el principio de la buena fe puede ser invocado y analizado; sin embrago, este principio no puede ser tenido en cuenta en un proceso de definición jurídica de unas mercancías, el cual se limita a verificar el legal ingreso y permanencia de éstas en el país. Manifestó que para la DIAN no es de recibo la tesis esgrimida por el Tribunal en el sentido que el demandante ha actuado de buena fe y que aportó una factura de compraventa y el contrato por el cual adquirió las mercancías, pues, con fundamento en tal criterio, sería viable que ingresaran al país mercancías de contrabando y so pretexto de su venta a un tercero -que luego alega ser un poseedor de buena fe-, la autoridad aduanera no podría ejercer sus controles y verificaciones para determinar su 12 Visible a folios 549 y 350 del Cuaderno del Tribunal 21 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal ingreso y permanencia en el territorio aduanero nacional.

A ello agregó que el cambio de propietario o tenedor de la mercancía no sanea bajo ningún aspecto la ilegalidad en su introducción al país. Finalmente, concluyó que el único documento idóneo para demostrar la legalidad de la mercancía desde el punto de vista aduanero es la declaración de importación, siendo este entonces el documento que debía haber aportado el demandante para dejar sin efecto la aprehensión y posterior decomiso.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA 5.1. La parte actora no intervino en esta etapa del proceso. 5.2. La parte demandada presentó alegatos de conclusión en los que se opuso a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por el demandante, manifestando al efecto que en el expediente no demostró los supuestos perjuicios económicos alegados, pues la documentación allegada con tal efecto no tenía la virtualidad probatoria suficiente para ello.

Agregó que era imposible acreditar un daño con el decomiso de la mercancía, pues el demandante únicamente aseguró haber tenido daños, por cuenta de un proyecto que nunca se llevó a la realidad. De otro lado, reiteró los argumentos en que se sustentó la impugnación presentada por la DIAN al fallo de primera instancia 5.3. El Ministerio Público guardó silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 129 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 de 1984 y 13 del 22 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 6.2.

Hechos 6.2.1. El día 23 de mayo de 2008, la sociedad Comercializadora de Fieltros Ltda. C.I. en Liquidación Judicial, celebró contrato con la Empresa de Transporte Trasteos El Hogar LTDA., para el depósito de, entre otras, la mercancía objeto de controversia. 6.2.2. El día 28 de mayo de 2009, el señor Nelson Velandia Bustos, quien afirmó actuar como inversionista de la sociedad Comercial C.I. Universal Hat S.A.S., con el aval de la Superintendencia de Sociedades de Cali, celebró un contrato de compraventa con la sociedad Comercializadora de Fieltros Ltda. C.I. en Liquidación Judicial, para la adquisición de maquinaria para producir campanas de fieltro y lana.

Posteriormente, el agente liquidador de la aludida empresa autorizó el retiro de la mercancía de la bodega dispuesta para esos efectos por la Empresa de Transporte Trasteos El Hogar LTDA. Sin embargo, ésa última sociedad se negó a ello, esgrimiendo que se le adeudaba dinero del contrato de depósito. 6.2.2. El 1 de septiembre de 2009, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Cali, aprehendió la anotada maquinaria, a través de acta No. FISCA 8-165, señalando como causal la dispuesta en el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 6.2.3.

A través de Resolución No. 88238421636998 de 22 de diciembre de 2009, la Dirección Seccional de Aduanas de Cali ordenó el decomiso de los referidos bienes. En contra de dicha decisión el actor impetró recurso de reconsideración que fue desatado de forma desfavorable a sus pretensiones a través de la Resolución No. 8823640860100089 de 19 de marzo de 2010. 6.2.4.

Inconforme con dichos actos administrativos, el señor Nelson Velandia Bustos presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia del 3 23 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de diciembre de 2012, declaró su nulidad, accedió a la pretensión de restablecimiento del derecho y negó el pedimento relacionado con la reparación de los daños. 6.2.5.

En contra de la precitada decisión el demandante y la DIAN interpusieron recurso de apelación. 6.3. Planteamiento Teniendo en cuenta las argumentaciones de la sentencia recurrida, los recursos de alzada y las intervenciones de las entidades accionadas en sus respectivos escritos de alegaciones de conclusión en esta instancia, lo que advierte la Sala es que hay discrepancia en las razones por las cuales se declaró la ilegalidad de los actos censurados y en el alcance del restablecimiento del derecho ordenado y el reconocimiento de perjuicios a favor del accionante.

En cuanto al primer punto, el Tribunal y el actor son del criterio que los actos demandados son nulos, pues consideran que el demandante tiene la condición de adquirente de buena fe de la maquinaria importada que fue decomisada, de modo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3, 4, 87, 468, 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999 y la jurisprudencia en la materia, únicamente podía exigírsele aportar las facturas con las que la compró y no la declaración de importación, pues la obligación aduanera es personal y dicho deber recaía en el importador.

Por su parte, la DIAN señala que la condición de adquirente de buena fe no puede ser invocada en los procesos que se adelantan para definir la situación jurídica de la mercancía (como sí en los que se impone una sanción aduanera), ya que en ese caso sólo es viable verificar si ésta fue legalmente introducida al país y si permanece en esas mismas condiciones, de tal suerte que el único documento idóneo para esos efectos lo era la declaración de importación, sin que haya sido allegada por el accionante.

Entre tanto, frente al restablecimiento del derecho el recurrente reprocha que la entrega de la maquinaria se ha retrasado demasiado, lo que hace que las condiciones iniciales para establecer su empresa de sombreros sean inviables. Además, cuestiona que, en caso de recibirla, tendría que asumir los costos de su traslado y almacenamiento en una bodega. 24 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, en cuanto a la reparación por los perjuicios ocasionados por las resoluciones enjuiciadas, para el accionante resultaba procedente acceder a ella pues aportó las pruebas que evidenciaban certeza de la petición reclamada, mientras que para el Tribunal y la DIAN ello no era procedente dada la falta de acreditación del daño. Los citados reproches serán abordados en el orden antes propuesto. 6.4.

De los reparos sobre la legalidad de los actos administrativos enjuiciados En este punto, es necesario definir si son nulos por violación de normas superiores los actos administrativos mediante los cuales la DIAN ordenó la aprehensión y decomiso de una mercancía proveniente del extranjero, cuando ésta fue comprada en Colombia por un tercero que presentó el contrato de compraventa, identificando al vendedor, pero no la declaración de importación. Para abordar este interrogante, es necesario revisar el tratamiento normativo y jurisprudencial sobre este tema. 6.4.1.

Pues bien, lo primero que hay que indicar es que el artículo 3º del Decreto 2685 de 199913 establece que el importador, exportador, propietario, poseedor o tenedor de la mercancía es responsable de la obligación aduanera. Además, el artículo 4º del mismo decreto determinó que esas obligaciones son personales y que la DIAN puede hacer efectivo su cumplimiento mediante el decomiso de la mercancía14.

Por su parte, el artículo 87 ibidem establece que las obligaciones para los casos de importación nacen con la entrada de la mercancía al país y comprenden: (i) la declaración de importación, (ii) el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones correspondientes, (iii) la obtención y conservación de los documentos que respalden 13 Vigente para el momento de los hechos que dieron lugar a la presente demanda. 14 “Artículo 4.

Naturaleza de la obligación aduanera. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella.” 25 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la operación, (iv) atender las solicitudes de información, y (v) cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en las normas pertinentes15.

A su vez, el numeral 1.6. del artículo 502 ibidem, entre otras cosas, estableció que son causales para la aprehensión y decomiso de las mercancías que no se encuentren amparadas por una declaración de importación, que no correspondan con la descripción declarada, que se encuentren en una cantidad superior a la señalada en la respectiva declaración o que se hayan cometido errores u omisiones en su descripción16.

Lo hasta aquí expuesto permite colegir que, en principio, el importador, el propietario o el poseedor de una mercancía importada están obligados a conservar los documentos que acrediten su legalidad y presentarlos ante la autoridad aduanera cuando sean requeridos. En ese mismo sentido, esta Sección, en proveído del 31 de julio de 2014, emitido dentro del proceso 54001 000 2003 00581 01, con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, expuso que al comprador de una mercancía le asiste la obligación de pedir al vendedor todos los soportes de la transacción y los comprobantes de la introducción de la mercancía al país de forma legal17.

Es por ello por lo que, por regla general, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que, en los procesos de definición de la situación jurídica de las mercancías, la DIAN está 15 “Artículo 87. Obligación aduanera en la importación. La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional.

La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes”. 16 “Artículo 502.

Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.(…) 1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los parágrafos primero y segundo del artículo 231º del presente Decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión;” 17 En dicha oportunidad se dijo: “Siendo el comprador responsable también de las obligaciones aduaneras como lo prevé el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, junto con el importador, el propietario o el tenedor de la mercancía e inclusive quien se haya beneficiado de la operación aduanera, debió tener el cuidado y diligencia de solicitar al importador o al vendedor, todos los documentos soportes tanto de la transacción que estaba realizando de compraventa, como de la importación de la mercancía extranjera y observar su legalidad.”17 (Subrayas de la Sala) 26 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habilitada a decomisarla, sin importar si se encuentra en manos del importador, del comprador o de un tercero de buena fe18.

Sin embargo, también la Sala ha reconocido una excepción a esta regla en función de la naturaleza de los contratos de compraventa. Esta salvedad se aplica cuando el comprador puede demostrar que adquirió el bien creyendo de buena fe que su introducción al país fue lícita y puede identificar al vendedor de la mercancía o al importador, a través de la respectiva factura, para que éstos cumplan con sus obligaciones aduaneras.

En tales casos, la DIAN debe solicitar al vendedor o al importador los documentos necesarios para verificar el cumplimiento de las normas aduaneras. En efecto, dicha excepción fue acogida en la providencia del 9 de diciembre de 2004, en los siguientes términos: “En cuanto a la mercancía que dice la actora encontrarse amparada por los contratos de leasing, la Sala considera que también le son aplicables las consideraciones anteriores, en la medida en que la DIAN bien pudo dirigirse a la compañía con quien la actora contrató el suministro de los elementos allí descritos con el fin de esclarecer su procedencia, y no proceder a decomisarlos en contravía de los principios antes citados.

Establecido que los actos acusados fueron indebidamente motivados la Sala se abstendrá de analizar los demás argumentos de la apelación, procederá a declarar su nulidad y ordenará, a título de restablecimiento del derecho, que la DIAN devuelva a la actora los elementos que se encuentren amparados en las facturas y en los contratos de leasing que fueron relacionados en las respectivas actas de aprehensión y que fueron objeto de decomiso mediante los actos acusados.

La anterior decisión precisa la posición que la Sala había venido adoptando, particularmente en las sentencias de 14 de 18 Sobre el particular, en providencia del 22 de marzo de 2018, emitida dentro del proceso identificado con número de radicado 52001 23 31 000 2009 00035 01. Se dijo: “En principio, los argumentos que tienden a demostrar la buena fe del propietario de la mercancía aprehendida y, posteriormente, decomisada, no sanean las irregularidades de la importación que se censura.

La legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales estas medidas son decretadas, no se desvirtúa por la simple probanza de una actitud diligente en el momento en que se adquieren los bienes –título y modo– pues la situación jurídica de la mercancía sujeta a un procedimiento administrativo aduanero no pasa por establecer esta circunstancia, sino su debida introducción al territorio nacional, de conformidad con los requisitos y condicionamientos erigidos en el ordenamiento.

En este sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado ha expresado que: “Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la demanda según la cual, por el hecho de que el actor adquirió los buses de buena fe de una sociedad que también los había adquirido convencida de la legalidad del negocio jurídico dado el remate en pública subasta, se enerva la situación jurídica de la mercancía, como quiera que en vista de la inexistencia de la declaración de importación, la mercancía no se reputó como declarada ante la DIAN y, mal podría reconocerse la legalidad de dicha tradición. En síntesis, podría afirmarse que la buena fe que ha aducido el actor como adquirente de los dos buses que adquirió a la sociedad MARBAJUL Y CIA. LTDA., no saneó el estatus de ilegalidad de la importación.”18”18 (Subrayas de la Sala). 27 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 2001, exp. núm. 6506; actor, Comercializadora P.S.S.A., Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade; y de 14 de marzo de 2002, exp. núm. 7086, actor, Javier Valencia Hoyos, Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, en el sentido de que la mercancía puede ser decomisada sin que interesen las circunstancias en que la tenga la persona en cuyo poder se encuentre, y, en su lugar, se concluye que sólo procederá el decomiso en la medida en que el propietario de una mercancía de origen extranjero no demuestre mediante medios idóneos la adquisición nacional de la misma y tampoco referencie a los importadores de ella, con lo cual quedaría desvirtuada la presunción de buena fe que ampara la operación negocial correspondiente”19 (Subrayas de la Sala).

A su vez, fue reiterada, entre otras, en providencias del 7 de octubre de 2010, emitida dentro del proceso identificado con número de radicado 68001 23 15 000 1998 01566 0120, y en sentencia del 22 de marzo de 2018, con numero de radicación 52001 23 31 000 2009 00035 0121. 19 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 9 de diciembre de 2004.

Proceso radicado No. 25000 23 24 000 2001 00161 01. Consejero Ponente Rafael E Ostau de Lafont Pianeta 20 Al respecto se dijo: “La Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2004 20, sostuvo que si bien es cierto que la DIAN tiene la facultad de verificar en cualquier momento la legal introducción de la mercancía, independientemente de quien la tenga en sus manos, también es cierto que la DIAN no puede desconocer el carácter personal de la obligación aduanera y exigir su cumplimiento a quien no es responsable de la misma.

Dijo la Sala: «La Sala admite que es cierto que la DIAN tiene la facultad de verificar en cualquier momento la legal introducción de la mercancía, independientemente de quien la tenga en sus manos, pero ello no significa que aquella pueda desconocer el carácter personal de la obligación aduanera y exigir el cumplimiento de una obligación a quien no es responsable de la misma.

En este orden, para efectos de la legalización correspondiente, no desconoce esta Corporación el papel que juega la declaración de importación en el manejo y tráfico de la mercancía importada en el territorio nacional, que la Sala ha descrito como “fundamental para amparar o acreditar la legalidad de las mercancías de origen extranjero que se encuentren en el territorio nacional, tanto que, haciendo un símil, se puede decir que ésta es la cédula de ciudadanía de las mismas”.

Sin embargo, tampoco puede la Sala pasar por alto que la presentación de la declaración de importación incumbe al importador de la mercancía, y consecuentemente a él también le corresponde acreditar su legalidad, afirmación que encuentra respaldo legal en los artículos 23, 32 y 28 del Decreto 1909 de 1992 […]» En la misma sentencia, la Sala resaltó la importancia de la facultad legal que, como ya se dijo, le asiste a la DIAN para perseguir la mercancía que se encuentre ilegalmente en el país en manos de quien la tenga, pero anotó que la prueba de su legal introducción debe exigírsela al importador cuando éste se encuentra plenamente identificado y en algunos casos, como en el presente, el propietario de la mercancía demuestra su adquisición aportando facturas debidamente emitidas.”20 (Subrayas de la Sala). 21Al respecto se dijo:“En principio, los argumentos que tienden a demostrar la buena fe del propietario de la mercancía aprehendida y, posteriormente, decomisada, no sanean las irregularidades de la importación que se censura.

Descendiendo al caso en concreto, de la revisión de los antecedentes administrativos de los actos enjuiciados se advierte que, desde la fecha de aprehensión de la mercancía, la DIAN tenía conocimiento de que la Empresa Comercializadora de Fieltros Ltda. la había vendido al señor Nelson Velandia Bustos y que ésta se encontraba en una bodega de la empresa Trasteos y Hogar debido a un contrato de depósito que ésta suscribió con Colfieltros Ltda. Prueba de lo anterior es la siguiente acta de hechos aduanera del 1 de septiembre de 2009; veamos: “ACTA DE HECHOS ADUANERA Los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Aduanas de Cali, debidamente comisionados mediante Auto Comisorio No. 985 de fecha 01-09-09, siendo las 11:30 horas del día 1 de septiembre de 2009, nos hicimos presentes en Trasteos y Hogar, ubicado en la carrera 6 No. 32 15 del Municipio de Cali, con el propósito de adelantar visita de Fiscalización Aduanera requerida, fundamentada en el Decreto 2685 de 1999, y demás normas concordantes y complementarias.

En desarrollo de la diligencia fuimos atendidos por Carlos Arturo Cardona González identificado con CC 16828882, en calidad de Representante Legal de Trasteos El Hogar. DESARROLLO DE LA DILIGENCIA Notificado el respectivo auto comisorio, se procede a explicar el motivo de la visita consistente en la aprehensión de la mercancía que fue inmovilizada mediante actuación realizada, según auto comisorio 418 del 24 de junio de 2009, la actuación referencia se aplicó sobre mercancías de origen extranjero pertenecientes a la empresa Comercializadora de Fieltros Ltda.. – Colfieltros en Liquidación Judicial, las cuales se encontraban almacenadas por disposición del liquidador de la empresa Adolfo Rodríguez Gantiva identificado con cédula de ciudadanía No. dicha tradición. En síntesis, podría afirmarse que la buena fe que ha aducido el actor como adquirente de los dos buses que adquirió a la sociedad MARBAJUL Y CIA. LTDA., no saneó el estatus de ilegalidad de la importación.” No obstante ello, se han admitido algunas excepciones, en las que, habida cuenta del estatus y calidad del vendedor, la buena fe de quien adquiere permite desvirtuar la juridicidad de los actos administrativos que decretan el decomiso de un bien, circunstancia que fue expuesta en fallo de 9 de diciembre de 2004 por parte de esta Corporación. En aquel momento se explicó que: (…) La aplicación de este supuesto exceptivo se explica por el hecho de que la responsabilidad en lo que se relaciona con la legalidad de la importación recae, en principio, en el sujeto que la realiza.

Por tanto, si éste se encuentra debidamente identificado al interior del procedimiento administrativo aduanero, deberá ser requerido con el propósito de que aduzca las justificaciones del caso, lo que no exime al propietario de la mercancía de demostrar todas las diligencias efectuadas con el propósito de corroborar la legalidad de la introducción del producto de origen extranjero al territorio colombiano.”21 (Subrayas de la Sala). 29 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16604700, en las instalaciones de la Empresa Trasteos El Hogar ubicado en la Carrera 6 # 32 -15 de Cali.

Teniendo en cuenta que a la fecha no se han presentado los documentos que acrediten la legal introducción al territorio nacional de estar mercancías, así como tampoco se acredita con documento radicado No. 11228 de fecha 26 de agosto de 2009 presentado por el señor Erwin Velandia Bustos en calidad de apoderado del señor Nelson Velandia Bustos, la legalidad de estas mercancías, se procede a levantar acta de aprehensión No. Fisca 88-1165 de fecha 1-09-09; se debe tener en cuenta que el Señor Nelson Velandia Bustos, aporta en el radicado mencionado documentos en los cuales celebra contrato de compraventa de la mercancía objeto de aprehensión.”22 (Subrayas de la Sala).

Así, en dicho trámite el señor Nelson Velandia Bustos allegó a la DIAN el contrato de compraventa que celebró con Colfieltros Ltda. en Liquidación Judicial, para adquirir la maquinaria objeto de controversia23, y le remitió copia del auto No 620-000211 del 12 de marzo de 2009, por el cual la Superintendencia de Sociedades autorizó la venta de la mercancía. Ahora, una vez aprehendida, se observa que el demandante en diversas oportunidades presentó ante la DIAN solicitudes para que ésta le fuera entregada, señalando, de un lado, que la había adquirido de buena fe; y de otro, que la misma había sido introducida al país en la década de los 30, de modo le era imposible allegar una declaración de importación sobre ésta.

Asimismo, es relevante señalar que identificó como importador de la mercancía a la Sociedad G y A Tedesco F y aseguró que, posteriormente, la empresa Tedesco Kappler & CIA E.C.S. la aportó en especie a la Comercializadora de Fieltros Ltda. Sobre el particular, en comunicación del 6 de octubre de 2009, el actor le informó a la DIAN: “El pasado viernes 02 de octubre de 2009 recibí por correo certificado el oficio N° 188238 -1899 con fecha de septiembre 29 del 2009, donde se me informa que la DIAN ordenó medida cautelar de aprehensión de la mercancía, mediante acta No. FISCA 1165 de septiembre 01 de 2009, en respuesta a mi solicitud de levantamiento de la medida cautelar de inmovilización de la mercancía, la cual fue recibida en la DIAN con escrito No. de Radicado 00011228 del 26 de agosto de 2009.

En razón a lo anterior y de la manera más respetuosa, me dirijo a su despacho para presentar la OBJECION a la medida No FISCA 1165 de Aprehensión de las 22 Visible a folio 2 del Cuaderno contentivo de los antecedentes administrativos de los actos enjuiciados 23 Visible a folios 11 y 12 ibidem. 30 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes de máquinas que fueron adquiridas en forma legal a la sociedad Comercializadora de fieltros en Liquidación Judicial, por parte de mi representado, Sr. Nelson Velandia B., el pasado 28 de mayo del año en curso.

La objeción se fundamenta en los siguientes argumentos: 1. La respuesta a mi solicitud dirigida a su despacho y recibida con radicado 00011228 del 26 de agosto de 2009, está fuera de los términos contemplados en el artículo 6 del capítulo II consagrados en los artículos 5 del capítulo II y artículo 9 del capítulo III del Código Contencioso Administrativo y bajo el amparo del artículo 23 de la Constitución Nacional. 2.

Que se ignoraron por completo todos los hechos de buena fe que se mencionaron en la solicitud de petición radicada el 26 de agosto en la DIAN, donde se mencionaba que el origen de la maquinaria en el territorio colombiano se remontaba hacia los años 30 del siglo pasado cuando el socio fundador del negocio de la fabricación de sombreros inició su actividad industrial y otros hechos relevantes como que las maquinas objeto de la petición, pertenecieron a un parque de activos fijos utilizados por empresas legalmente constituidas que estuvieron produciendo por más de 70 años hasta la salida del mercado de la ultimas de ellas, Inversiones San Diego Ltda. (liquidada en forma obligatoria en 2008 ) y Comercializadora de fieltros Ltda., que cerró operaciones en 2007 y hoy está en proceso de Liquidación Judicial que durante todo el tiempo que estuvieron operativas y vigentes tales empresas, a través del tiempo (más de 7 décadas ) estuvieron pagando impuestos nacionales y municipales, además que su objeto social les permitía importar materias, primas, insumos, maquinaria y exportar sus productos lo cual hicieron a través del tiempo de su vigencia y que no existen requerimientos a través de las 7 décadas que estuvieron vigentes las empresas de tas autoridades aduaneras de las diferentes épocas que les cuestionara la libre disposición de la maquinaria, siendo ellos usuarios aduaneros permanentes, lo cual presume la buena fe que las maquinas estaban legales en el territorio nacional. 3.

Que la sociedad Comercializadora de Fieltros Ltda. ( Hoy en Liquidación Judicial) no fue el importador de las maquinas objeto de la presente solicitud, sino que las recibió como aporte en especie para elevar el capital social de la sociedad y los aportes de uno de sus socios ( Sociedad Tedesco Kappter & CIA) acto que fue protocolizado mediante escritura pública 1856 de la notaría sexta de Cali, de mayo 16 de 2003, de la cual pase copia a la DIAN en escrito presentado y recibido con radicado 00012503 OIAN del 21 de septiembre de 2009, En la relación de activos de la escritura 1856 mencionada figuran las hoy partes de máquinas que fueron adquiridas en forma legal por mi representado Sr. Nelson Velandia B. 4.

Que el plazo que había dado la DIAN hasta junio 30 de 2009 al Sr. Gerente de la empresa trasteos el Hogar donde estaban las partes de las máquinas, cuando los funcionarios de la DIAN efectuaron la diligencia que terminó con la medida cautelar de inmovilización el 24 de junio era imposible de cumplir en primer lugar porque la empresa trasteos el hogar solo era prestador del servicio de bodegaje de los bienes muebles depositados mediante contrato con Comercializadora de fieltros en Liquidación Judicial y en segundo lugar porque tales bienes son casi centenarios y los documentos soporte de cuando ingresaron al país posiblemente a comienzos del siglo XX es muy difícil encontrarlos en seis días, después de 70 años.

Se hace mención a este plazo porque en el texto del oficio No. 188238 - 1899 con fecha de septiembre 29 de! 2009 se informa que no fueron presentados los soportes de declaraciones de importación en el plazo concedido y este argumento explica las razones por las cuales no fue posible presentar en ese plazo 31 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tales soportes y que es complementado con el argumento expuesto en el numeral 5, del presente documento. 5.

Que como son bienes que ingresaron al país posiblemente a comienzos del siglo XX, hace más de 70 años no existen declaraciones de importación, puesto que en visita efectuada por mi parte al ministerio de industria y turismo seccional Valle el pasado mes de septiembre procurando reconstruir el historial de las maquinas e investigando la existencia de registros de importación, me informaron en ese despacho que el Instituto de Comercio Exterior fue fundado en 1968 y antes de esa fecha no existen declaraciones de importación. Por lo tanto no hay forma de presentarles a ustedes estos documentos porque sencillamente no existen, por lo tanto este caso es especial y debió habérsele tratado como tal tomando en cuenta los hechos de buena fe presentados en la petición radicada con N“00011228 del 26 de agosto 2009 y que se resumen en el punto 2 del presente escrito.

Para dejar constancia de la validez de este argumento anexo copias de: Comunicación dirigida al Dr. Adolfo Rodríguez Gantiva de septiembre 25 de 2009, donde se da continuidad al proceso de reconstrucción del historial de las partes de máquinas y se le suministra información con el fin de dar respuesta al auto 620-001003 del 12 de septiembre de 2009 de la Superintendencia de Sociedades y al requerimiento de la DIAN; copia de los documentos obtenidos en la cámara de comercio de Cali como el identificado como registro # 224 donde se crea la sociedad Gy A TEDESCO F el 11 de junio de 1932 mediante escritura pública 381 de la notaria 2, cuyo objeto social era la importación de mercancías en general y especialmente la fabricación de sombreros, cachuchas, corbatas, etc.; documento registro No 24.270. donde se decreta la liquidación de la sociedad TEDESCO & CIA LTDA..

Mediante escritura pública 1006 de la notaria cuarta el 28 de febrero de 1962, tal empresa fue constituida mediante escritura pública 357 de la notaria segunda de Cali el 2 de febrero de 1946 y el objeto social era entre otras la fabricación de sombreros. 6. Que una vez aclarados en el numeral 3 del presente documento la entrada de los activos (entre ellos las hoy partes de máquinas objeto de esta objeción) a la sociedad Comercializadora de fieltros Ltda. (hoy Liquidación Judicial ), continué la investigación hacia atrás del 2003 encontrando en la cámara de comercio de Cali un documento relevante donde se muestra dentro del proceso de sucesión del Sr. Gaspar Tedesco Fondale (q.e.p.d.), socio fundador de la actividad de fabricación de sombreros en 1932 detalles de (a cuenta de partición del Sr. Tedesco aprobada por el Juzgado doce civil del circuito de Cali, donde aparece la asignación y el traslado de los bienes de la sociedad conyugada a los asignatarios, entre ellos aparece la Sra Daisy Kappler de Tedesco, este documento es copia del original que reposa en la cámara de comercio de Cali, tiene fecha de junio 30 de 1976 y prueba el origen de los bienes que Tedesco Kappler & CIA E.C.S posteriormente aportó a la Sociedad Comercializadora de Fieltros Ltda. en el 2003, mediante la escritura 1856 de mayo 16 de ese año. Anexo la copia mencionada para dar validez a este argumento.”24 (Subrayas de la Sala).

En ese sentido, para sustentar sus afirmaciones, el demandante presentó diversos documentos a la autoridad aduanera. En primer lugar, entregó una copia de la escritura pública número 224 del 11 de junio de 1932, en la que se constituyó la sociedad G.Y.A. Tedesco F, cuyo objeto era la importación de mercancías y la fabricación de 24 Visible a folios 39 a 42 ibídem 32 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sombreros, cachuchas, corbatas, entre otros productos25.

Además, proporcionó una copia del acta de la disolución, liquidación y partición de dicha sociedad, radicada bajo el número 24.270 del 29 de mayo de 1962, y del acta de partición de la sucesión testada del señor Gaspar Tedesco Fodale, en la que se asignaron bienes a la señora Daisy Kappler de Tedesco y a la empresa Colombiana de Fieltros Ltda., como subrogataria de Máximo, Alfredo, Alexandra y Liliana Tedesco Kappler.

Asimismo, remitió copia de la junta ordinaria de socios de Colfieltros Ltda., en la que se evidencia que las sociedades Tedesco Kappler & CIA SCS e Inversiones San Diego Ltda. aportaron capital a la primera empresa mencionada. También entregó una copia de la escritura pública 1856 del 16 de mayo de 2003, en la que consta la entrega de maquinaria por parte de Tedesco Kappler a Colfieltros Ltda. En este punto, es relevante destacar que en dicha escritura se acepta aumentar el capital de Colfieltros Ltda. con un aporte en especie de maquinaria y equipo, avaluado en seiscientos treinta y tres millones de pesos ($633.000.000).

Finalmente, allegó una copia de la declaración de renta de la sociedad Kappler y CIA E.S.C. del año 2004, en la que se indica que realizó aportes por seiscientos treinta y siete millones de pesos ($637.000.000) 26. En tal virtud, la Sala es del criterio que la diligencia del señor Nelson Velandia Bustos dentro del procedimiento administrativo es evidente, ya que no solo remitió la copia del contrato de compraventa para adquirir los bienes en cuestión, sino que también identificó al vendedor de la mercancía, a la persona jurídica que se la habría traspasado a Colfieltros Ltda., e incluso al probable importador.

Sin embargo, la DIAN ignoró esas solicitudes y no indagó la procedencia legal de la mercancía, de manera que no requirió el cumplimiento de la obligación aduanera al importador, pese a que, como se vio en el punto anterior, esa clase de obligaciones son de carácter personal. Inclusive, en la Resolución No. 88238421636998 del 22 de diciembre de 2009, demandada, la DIAN aceptó que no compulsaba copias al Grupo Interno de Trabajo de Control Cambiario de esa entidad en contra del demandante o de la empresa 25 Visible a folios 46 a 47 ibídem 26 Visible a folios 48 a 50 ibídem 33 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colfieltros Ltda., en razón a que éstos no tenían la calidad de importadores de los bienes decomisados; veamos: “Por último, es necesario advertir, que no se compulsará copia del presente acto administrativo al Grupo Interno de Trabajo Control Cambiarlo de ésta División, por cuanto no se demostró dentro de la investigación que. la EMPRESA DE TRANSPORTES TRASTEOS EL HOGAR LIMITADA, identificada con NIT número 890306157- 1, quien fue vinculada en calidad de TENEDORA O POSEEDORA de la mercancía, el señor NELSON VELANDIA BUSTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 13.834.364, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, el señor ERWIN VELANDIA BUSTOS, identificado con cédula de ciudadanía número 91.212.816, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, el señor ADOLFO RODRÍGUEZ GANTIVA, identificado con cédula de ciudadanía número 16604700, quien fue vinculado en calidad de INTERESADO, y la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA CI-COLFIELTROS LTDA Cl, identificada con NIT número 805023302-9, quien fue vinculada en calidad de INTERESADA, fueran los importadores o introductores de la mercancía de autos al territorio aduanero nacional.”27 Además, la Sala considera que el comprador actuó de buena fe al adquirir los bienes en cuestión, ya que confiaba en su legalidad, dado que eran parte del patrimonio a liquidar de la empresa Colfieltros Ltda. y su venta había sido autorizada por la Superintendencia de Sociedades.

No fue sino hasta el auto del 20 de octubre de 2008 que dicha entidad resolvió la exclusión de estos bienes del inventario, reconociendo que no debían haber sido incluidos debido a que no se verificó la legalidad de su procedencia. En efecto, en esta última decisión la citada entidad expuso: “En primer lugar, se advierte que los bienes muebles que corresponden a maquinaria propiedad de la sociedad COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA. - EN LIQUIDACION JUDICIAL, depositados en las bodegas de la sociedad Trasteos el Hogar, y que hacen parte del inventario de la concursada, están afectados con una medida cautelar de inmovilización decretada por la DIAN, en virtud a que se trata de una maquinaria extranjera que no se encuentra debidamente nacionalizada.

Ahora bien, incluir en el inventario de bienes la maquinaria que no cuenta con el documento de declaración de importación, constituye una alteración a la prenda general de los acreedores, teniendo en cuenta que se trata de bienes muebles sobre los cuales pesa una limitación o restricción legal que impide la libre negociación de los mismos en el mercado nacional.

Teniendo cuenta que parte de la maquinaria hoy depositada en la bodega de la sociedad Trasteos el Hogar no ha sido debidamente nacionalizada, no debió haber 27 Visible a folio 165 del Cuaderno contentivo de los antecedentes administrativos de la demanda 34 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hecho parte del activo patrimonial a liquidar de la sociedad COMERCIALIZADORA DE FIELTROS LTDA.. - EN LIQUIDACION JUDICIAL, razón por la cual este despacho ordenara al liquidador excluir del inventario de la concursada la referida maquinaria.” (Subrayas de la Sala)28 Por ende, es claro que la DIAN desconoció los derechos del demandante, pues, como se vio, en los actos administrativos enjuiciados omitió valorar su situación jurídica como comprador de buena fe y, por ende, no desplegó las acciones necesarias para localizar a los importadores de la mercancía. En ese mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 11 de febrero de 2016, en la que señaló: “Sobre este particular, resulta ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial, en el que se ha dejado en claro que los derechos de los terceros de buena fe se respetan siempre y cuando acrediten con facturas, la compra de la mercancía que le fue aprehendida y luego decomisada, pues en el sub judice como se ha dicho, el demandante no aportó ninguna factura sino el contrato del negocio jurídico que llevó a cabo con la sociedad MARBAJUL Y CIA LTDA.., los certificados de tradición de los buses que acreditaron que la propietaria era esta última sociedad y la declaración de la señora María Lilia Mojica esposa del demandante, quien entre otras afirmó cómo fue que su esposo efectuó la compra de los buses, que no los había alcanzado a pagar en su totalidad y que no se había efectuado el traspaso de la sociedad Marbajul a su esposo: “De todo lo anteriormente expuesto se deduce que la DIAN como medida cautelar puede aprehender la mercancía, por ejemplo en manos de un tercero, como es el caso de FRONTIER DE COLOMBIA S.A., pero, para proceder a su decomiso, es necesario verificar previamente la situación jurídica de dicho tercero como adquirente de buena fe de la mercancía aprehendida, pues se presume que quien adquiere un bien de procedencia extranjera en el comercio nacional, lo hace pensando que fue legalmente importado, …Al haberle aportado la actora a la DIAN las facturas de compra de la mercancía a ella aprehendida y posteriormente decomisada, aquella debió dirigirse a quienes expidieron dichas facturas con el fin de exigirles la presentación de las respectivas declaraciones de importación…el decomiso no es procedente cuando la mercancía se haya en poder de un tercero de buena fe, como es el caso de FRONTIER DE COLOMBIA S.A., que además demuestre eficientemente su adquisición nacional, si se tiene en cuenta, se reitera, que la obligación aduanera es de carácter personal y que, por lo tanto, es al importador a quien corresponde presentar la respectiva declaración de importación y acreditar su legalidad…Correlativamente, debe concluirse que si quien se presenta como propietario no demuestra en debida forma la adquisición nacional de la mercancía extranjera y la referencia de los importadores de la misma, el decomiso procederá con la plenitud de sus consecuencias legales.

Corolario de lo expuesto es que la DIAN debió tener en cuenta las facturas presentadas por la actora y desplegar su actividad para localizar a los importadores de la mercancía aprehendida con el fin de verificar si dicha importación fue llevada a cabo legalmente. y, al no hacerlo, desconoció el principio de justicia a que alude el artículo 64 del 28 Visible a folio 41 de los anexos de la demanda 35 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1909 de 1992…”.

(Sentencia del 4 de octubre de 2007 radicado 68001-23-15-000-2001-02752-01 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno)”29 (Subrayas de la Sala) Sumado a lo expuesto, la entidad accionada le impuso una carga desproporcionada al demandante al exigirle presentar la declaración de importación de la mercancía pese a que éste manifestó expresamente su imposibilidad de allegarla y acreditó su adquisición con respeto por las normas definidas en el ordenamiento jurídico.

En este punto, resulta pertinente el pronunciamiento efectuado en la sentencia del 18 de junio de 2018, emitida dentro del proceso identificado con número de radicado 68001 23 15 000 2002 02027 0130. En consecuencia, es claro que asistió razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados en la sentencia de 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de febrero de 2016. Proceso radicado número: 25000 23 27 000 2002 01500 01. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 30 “Siendo el comprador responsable de las obligaciones aduaneras como lo prevé el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, junto con el importador, el propietario o el tenedor de la mercancía e inclusive quien se haya beneficiado de la operación aduanera, se observa que el actor como gerente de la “Estación de Servicio Aguachica” allegó las facturas de compra del combustible que era suministrado por Terpel y las actas de depósito de gasolina decomisada suscritas con la Policía Nacional, lo cual demuestra que se trataba de un comprador de buena fe y que correspondía a la DIAN la investigación del posible contrabando si hubiera existido.

Para la Sala, ante el hecho de que el actor hubiera aportado al expediente dichas pruebas y hubiera manifestado la imposibilidad de allegar la declaración de importación del combustible aprehendido por ser distribuidor de gasolina y no importador de la misma, se hacía necesario que la DIAN, conforme las normas transcritas, se hubiera dirigido a quienes expidieron dichas facturas o al centro de acopio respectivo, con el fin de exigirles la presentación de las concernientes declaraciones de importación y hacer el cotejo para determinar si se trataba de la misma mercancía, pues no se le puede exigir al administrado más allá de lo que éste esté en posibilidades de hacer que, para el caso, se reitera, era presentar las facturas que demuestran la compra de la mercancía y las actas de depósito de la misma.

Cabe precisar que cuando la mercancía se encuentra en poder de un tercero, como en el presente caso, no es procedente exigir que además demuestre su adquisición nacional de manera eficiente, si se tiene en cuenta, que la obligación aduanera es de carácter personal y que, por lo tanto, es al importador a quien corresponde presentar la respectiva declaración de importación y acreditar su legalidad.

De esta manera, los actos acusados desconocieron el artículo 83 de la Constitución Política, que preceptúa que la buena fe se presumirá en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, presunción que es definida por el artículo 768 del Código Civil como “ la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio” y que, de acuerdo con el artículo 769, ibídem, “ se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, preceptos últimos que por disposición del artículo 822 del Código de Comercio son aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles.

De otra parte, el Código de Comercio, en sus artículos 835, 871 y 773 dispone, respectivamente, que “Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa ”, que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, y que “Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título” (Subrayas de la Sala). 36 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia, de modo que el cargo propuesto por la DIAN no tiene vocación de prosperidad. 6.4.

De la controversia sobre el restablecimiento del derecho Al respecto, la Sala deberá determinar si es procedente modificar la petición de restablecimiento del derecho, si la orden de devolución de la mercancía aprehendida al demandante ya no es viable dado que por el paso del tiempo desaparecieron las condiciones para estructurar su negocio y, además, se vería obligado asumir los costos que representarían el traslado de la mercancía decomisada y el depósito en una bodega. 6.4.1.

A efectos de resolver lo anterior, es pertinente señalar que el CCA contempla una serie de instrumentos o acciones a través de las cuales las personas pueden someter a control judicial la actuación de la administración pública, expresada en actos administrativos, hechos, operaciones, omisiones y contratos administrativos. Así, tratándose de cuestionar la validez de actos administrativos, estableció concretamente dos tipos de acciones, la de simple nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que nos ocuparemos a continuación, habida cuenta que fue la que dio lugar al presente proceso.

En lo concerniente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 85 ibidem definió la posibilidad de que toda persona que se crea lesionada en su interés particular y concreto amparado en una norma jurídica con ocasión de un acto administrativo solicite ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, además de su anulación, el restablecimiento del derecho conculcado o menoscabado por aquel.

Por ende, las órdenes que accedan a las pretensiones de restablecimiento del derecho sólo son procedentes una vez se defina la invalidez del acto demandado, pues un mandamiento en ese sentido es una consecuencia inexorable de la declaración de ilegalidad siempre que así se encuentre acreditado.31 31 En este sentido puede consultarse la sentencia proferida por esta Sección el 21 de mayo de 2021, expediente 25000 2341 000 2013 00439 01.

Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 37 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, una vez se haya acreditado dicha circunstancia, el Juez deberá ordenar como restablecimiento que las cosas se retrotraigan al estado anterior al que se encontraban antes de que se profiriera el acto administrativo enjuiciado; es decir, el status quo ante, como si no hubiese sido proferido el acto que ha sido retirado del ordenamiento jurídico, desde el momento de su expedición hasta que se profiera sentencia definitiva, siempre que ello sea posible32.

Cuando no sea viable, es decir, en el evento en el cual el restablecimiento en los términos atrás anotados no sea factible, lo que ha definido la jurisprudencia es una fórmula indemnizatoria, dado que son las circunstancias ajenas a la voluntad del accionante las que generan la imposibilidad de que se estime la pretensión de restablecimiento propiamente dicha.

Al respecto, resulta relevante la postura expuesta por la Sección Cuarta de esta Corporación en providencia del 1 de marzo de 2018, en la que sostuvo: “Las actuaciones administrativas pueden surgir en cumplimiento de un deber legal, de oficio, o a través del ejercicio de los derechos de petición de interés general o particular (artículo 4 del Decreto 01 de 1984).

Al pronunciarse la Administración mediante un acto administrativo, ya sea particular o impersonal, que produce efectos jurídicos, en el sentido de que crea, modifica o extingue derechos u obligaciones, podrá ser objeto de control judicial y, eventualmente, conllevar el restablecimiento del derecho de un particular cuando ello sea procedente.

En ese escenario, el administrado desvirtuará la presunción de legalidad y solicitará el restablecimiento del derecho que implica volver las cosas a su estado anterior. Si el restablecimiento no es posible, deberá repararse el daño y, si es el caso, devolver lo pagado indebidamente.”33 Mientras que, en proveído del 10 de septiembre de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado, resaltó: “Con base en lo anterior, y en razón a que la pretensión resarcitoria del derecho que solicitó el demandante fue a título indemnizatorio,34 tal solicitud es procedente en este caso, pues si bien es cierto, producto del análisis que antecede, prospera 32 Desde la perspectiva etimológica, restablecimiento hace referencia a la "acción y efecto de restablecer o restablecerse", y 'restablecer' significa "volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía". 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso radicado número: 73001 23 31 000 2011 00841 00. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. 34 Folio 96. 38 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la anulación de los actos censurados, tal decisión no puede conllevar un restablecimiento del derecho, propiamente dicho, en cuanto no se pueden retrotraer o volver las cosas a su estado anterior, comoquiera que la oportunidad que se le concedió al actor para ocupar otro empleo, ya no está vigente; por ende, ante la imposibilidad de disfrutar el derecho que, en su momento, le fue negado, procede conceder, a modo resarcitorio, una indemnización por el perjuicio ocasionado.

En efecto, esta Corporación ha considerado que en casos que impiden regresar las cosas al estado anterior, procede la figura indemnizatoria. Así lo sostuvo recientemente:35 “Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española ‘restablecimiento’ designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, 'indemnización’ significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio».

De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. (…) En el ejemplo indicado no puede ser de otra manera, puesto que la acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad.” (Negrilla fuera de texto)”36 6.4.2.

Descendiendo al caso en concreto, es importante destacar que el demandante presentó en la pretensión tercera de la demanda siguiente solicitud de restablecimiento del derecho: “TERCERA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No 88238421636998 de fecha 22 de 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2018, radicación: 52001 23 31 000 2012 00174 01, número interno: 1869-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 10 de septiembre de 2020. Proceso radicado número: 17001 23 33 000 2013 00518 01. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 39 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2009, expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Definición de Situación Jurídica de la División de Gestión de Fiscalización de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, y No 8823640860100089 de fecha 10 de marzo de 2010, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera de Cali de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CAU, se ordene a la NACION-U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a través de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, a título de Restablecimiento del Derecho, se revoque la medida cautelar de inmovilización y de aprehensión de la mercancía relacionada mediarte Acta No. FISCA 88 1165 del 01 de septiembre de 2009 y como resultado de ello, se le devuelva a mi poderdante, dada su calidad de propietario de las mismas.” Así las cosas, siendo que la pretensión configura el objeto del proceso, es decir, el punto de derecho alrededor del cual gira la controversia, no es procedente su modificación si la misma es efectuada en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Ello es así, como quiera que, además de lo dicho, las pretensiones establecen el marco en el cual la parte demandada debe ejercer su derecho a la defensa, de manera que cualquier alteración en dichos pedimentos implicaría resquebrajar el equilibrio procesal y desconocería los derechos fundamentales del extremo pasivo de la litis, en particular el concerniente al debido proceso y los derechos de defensa y contradicción. En tal contexto, frente a la anotada petición de restablecimiento prevista en el libelo introductorio, resulta oportuno señalar que, si bien la Superintendencia de Sociedades, a través del auto con radicado número 2009-03-020213 del 29 de octubre de 2009, ordenó al agente liquidador de la empresa Colfieltros Ltda. rescindir el contrato de compraventa que se había firmado con el señor Velandia Bustos, lo cierto es que el expediente no se probó que dicha orden haya sido cumplida.

Por tal razón, el Despacho sustanciador, para mejor proveer, a través de auto del 1 de julio de 2020, solicitó a la Superintendencia de Sociedades que certificara si el negocio jurídico en cuestión había sido resuelto, quedando acreditado lo que sigue según memorial del 17 de junio de 2021: “En atención al primero de los requerimientos, debe precisarse que la ordenanza del juez concursal en dichas providencias, es la exclusión de los bienes de la masa concursal liquidable y en consecuencia lo que debía verificarse era que esos bienes no se adjudicaran, pero la resolución del contrato de compraventa suscrito y la restitución de los dineros al comprador como derivación de dicha exclusión, es una gestión que le correspondía adelantar a las partes del contrato de compraventa sin que debiera necesariamente verificarse por el juez concursal, por tanto, es el 40 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidador en su calidad de vendedor quien puede certificar esos hechos, ya que en el expediente no existe medio demostrativo donde consten.” 37(Subrayas de la Sala).

Posteriormente, a través de auto del 30 de septiembre de 2022, se requirió al agente liquidador de Colfieltros Ltda., para que informara si se rescindió el aludido contrato38, pero éste, en comunicación del 31 de octubre de ese año, expuso: “En atención a su oficio No. 2012 de octubre 25 de 2022, recibido por correo electrónico el día 25 de octubre de 2022, donde requiere certifique si el proceso de liquidación obligatoria de Comercializadora de Fieltros Ltda.., se efectuó la resolución de contrato y la restitución a que se refiere el auto No. 620-001217 de octubre de 2009 y 620-001551 de diciembre 18 de 2009, debo informarle que no me es posible brindar respuesta ya que el proceso de liquidación termino mediante auto 620-001552 de fecha 18 de diciembre de 2009 y conforme a las normas el deber de custodia y cuidado de la información se extiende a cinco (5) años, los cuales se cumplieron en el año 2015, no teniendo actualmente en mi poder información o documentos que me permitan brindar respuesta a su solicitud.”39 Por su parte, el demandante, en el escrito que descorrió el traslado de los anotados documentos, aseguró que no se le había restituido el dinero correspondiente.

Por ende, en atención al principio de buena fe contemplado en el artículo 83 de la Constitución Política40 y al hecho de que la DIAN no presentó una postura contraria durante el proceso judicial sobre la anotada circunstancia, la Sala concuerda con el Tribunal en que la medida cautelar de inmovilización y aprehensión de la mercancía debe ser revocada.

Sin embargo, además, considera que, si dicha mercancía ya no existe debido a que han transcurrido más de catorce (14) años desde que fue decomisada, la DIAN deberá compensar al actor con la cantidad de dinero en la que fue avaluada en el momento de su aprehensión, suma que debe ser debidamente actualizada, con base en el Índice de Precios al Consumidor aplicable desde la fecha en que se produjo el decomiso y hasta la fecha en que esté disponible el pago, para que la reparación sea integral.

Esto se hace con el fin de lograr un adecuado restablecimiento del derecho en los términos antes señalados y en aras de evitar que los efectos de la presente providencia sean inocuos. 37 Visible en el índice 35 del Sistema de Gestión SAMAI 38 Visible en el índice 53 del Sistema de Gestión SAMAI 39 Visible en el índice 64 del Sistema de Gestión SAMAI 40 “Articulo 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” 41 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 88238421663998 de 22 de diciembre de 2009 y 88236408601000089 de 10 de marzo de 2010, por medio de las cuales ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta No. FISCA 88 1165 del 1 de septiembre de 2009, en favor de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales y en contra de la Empresa de Transportes Trasteos del Hogar Limitada.

En caso de que no pueda ser entregada la aludida maquinaria, la entidad demandada deberá pagarle al actor el valor en que ésta estaba avaluada al momento de su aprehensión, valor que deberá actualizarse con base en el índice de precios al consumidor desde la fecha de la aprehensión y hasta la fecha en que esté disponible el pago”. (Aparte incluido a la orden del Tribunal). 6.4.

De los reproches sobre la reparación del daño Por otro lado, tal y como se indicó en el planteamiento, las partes debaten sobre si la parte actora logró demostrar el daño causado por la emisión de las disposiciones enjuiciadas. Por lo tanto, es necesario determinar si es cierto que el señor Nelson Velandia logró demostrar que las decisiones impugnadas le causaron un perjuicio que deba ser reparado. 6.4.1.

Con el fin de abordar esta cuestión, es importante señalar que, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también es posible solicitar la reparación del daño que se estime tenga como causa el acto administrativo que fue declarado nulo41. Ahora, para que sea procedente el reconocimiento de dicha reparación, es indispensable que la parte actora acredite haber sufrido un perjuicio como 41 “Artículo 85.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” (Subrayas de la Sala) 42 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia del acto administrativo cuya presunción de legalidad ha quedado desvirtuada. 6.4.2.

En tal panorama resulta entonces procedente revisar las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, en las que se pidió la reparación del daño de la siguiente manera: “CUARTA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No 88238421636998 de fecha 22 de diciembre de 2009, expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Definición de Situación Jurídica de la División de Gestión de Fiscalización de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, y No 8823640860100089 de fecha 10 de marzo de 2010, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera de Cali de la DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI, se ordene a la NACION-U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de reparación del daño causado por el decomiso de la mercancía citada, proceda a reconocer y pagarle a mi poderdante o a quien represente sus derechos, por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante (a suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE., ($ 285.885.000,oo).

QUINTA: Se ordene a la NACION-U.A.E DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, que la liquidación de los anteriores MONTOS de dinero, deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y las mismas se ajustaran en su valor, conforme a lo establecido para tal efecto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas dentro del texto)42 Así las cosas, a efectos de acreditar dichos pedimentos, el accionante presentó como prueba una copia del oficio del 4 de noviembre de 2009, en el que la Corporación de los Trabajadores Pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A. – CAPIPETROL le concedió un Crédito de Fomento y Desarrollo Empresarial por un valor de setenta y cuatro millones de pesos (74.000.000).

Además, allegó una copia del pagaré que firmó el 19 de noviembre de 2009 para hacer uso del crédito. Sin embargo, no se aportaron al plenario facturas u otras pruebas que permitan confirmar que ese dinero se utilizó efectivamente para la compra de maquinaria o insumos para la producción de sombreros, como se afirmó en el libelo introductorio.

Sumado a lo expuesto, cabe destacar que el préstamo fue aprobado después de la fecha de adquisición de la mercancía objeto de controversia por parte del señor Nelson Velandia Bustos (el contrato de compraventa fue suscrito el 5 de mayo de 2009) y de 42 Visible a folios 235 y 236 ibídem 43 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la fecha de aprehensión de ésta por parte de la DIAN (1 de septiembre de 2009).

Por tanto, para el momento de otorgamiento del crédito, el actor ya había adquirido las citadas máquinas y era conocedor de los problemas surgidos en la verificación del cumplimiento de las normas aduaneras para su introducción al país. 6.4.2.2.1. Por otro lado, en cuanto a los correos electrónicos que el demandante aportó para demostrar la existencia de potenciales negocios con clientes de otros países para la comercialización de sombreros, la Sala no encuentra en éstos una clara y decidida intención de suscribir algún contrato con la empresa C.I. Universal Hat S.A.S., propiedad del demandante.

En efecto, al revisar dichos correos, se observa que los mismos solo fueron remitidos a esa empresa para conocer los productos y precios ofrecidos. Así, a modo de ejemplo, se destacan los siguientes mensajes de datos remitidos desde el correo boinas@peru.com, en el que se dijo: 44 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, en el correo amandolarios74@yahoo.com, que el demandante identificó como “cliente de Guatemala” se expuso: Mientras que, en el correo trajanodelima@hotmail.com, se preguntó: 45 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, es claro que los anotados correos no tienen la connotación suficiente para acreditar un perjuicio por la emisión del acto censurado. 6.4.2.2.2.

Por otro lado, con el escrito de demanda se aportó la siguiente proyección de ventas mínimas que esperaba obtener C.l UNIVERSAL HATS S.A.S., de haber podido iniciar con su fase productiva, esto es, en el evento que no se le hubiere decomisado la mercancía objeto de controversia: 46 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, en relación con este punto, no se presentó ninguna prueba que permita confirmar que los valores que allí se mencionan correspondan a la realidad y que el demandante haya dejado de percibir beneficios por la venta de sombreros, dado que no se proporcionó una copia de alguna factura, contrato o promesa de negocio, que permitiera respaldar tal suma.

Además, no se demostró que la aludida valoración haya sido elaborada por un profesional calificado en la materia ni se explicó qué método se usó para su elaboración. 47 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, en aplicación del principio de la sana crítica, esta Sala considera que el citado cuadro no puede ser tomado en cuenta para cuantificar una posible afectación sufrida por el demandante a raíz de la expedición de los actos cuestionados.

En primer lugar, pues, como se vio, no está respaldada por ningún documento que la avale; y en segundo lugar, porque se limita a plasmar unos datos sobre lo que el señor Nelson Velandia Bustos esperaba obtener en términos de producción y venta de sombreros a partir del 1 de septiembre de 2009. 6.4.3.3. Ahora, aunque en la alzada se argumentó que el accionante se vio obligado a dejar parte de su maquinaria en una bodega y pagar un costo elevado desde la fecha de la aprehensión de la mercancía objeto de controversia, lo cierto es que no se presentó ninguna prueba para respaldar esta afirmación. 6.4.5.

En suma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por las razones antes descritas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia recurrida, así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 88238421663998 de 22 de diciembre de 2009 y 88236408601000089 de 10 de marzo de 2010, por medio de las cuales ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta No. FISCA 88 1165 del 1 de septiembre de 2009, en favor de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales y en contra de la Empresa de Transportes Trasteos del Hogar Limitada.

En caso de que no pueda ser entregada la aludida maquinaria, la entidad demandada deberá pagarle al actor el valor en que ésta estaba avaluada al momento de su aprehensión. Este valor deberá actualizarse con base en el índice 48 Radicado: 76001 2331 000 2010 00854 01 Demandante: Nelson Velandia Bustos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de precios al consumidor que certifica el DANE, desde la fecha de la aprehensión y hasta la fecha en que esté disponible el pago.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 3 de diciembre de 2012, expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 19 de mayo de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.