CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2017-01282-01 Número interno: 6523-2019 Actor: Justa Tulia Fonque Tribiño Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensional Decreto 758 de 1990 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018 – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 26 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Justa Tulia Fonque Tribiño, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones GNR 358647 del 28 de noviembre de 2016 y VPB 5569 del 10 de febrero de 2017, que le negaron la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores de sueldo básico, prima técnica, bonificación por servicio, subsidio de alimento, horas extras, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones en cuantía de $1.727.217.92 a partir del 2 de enero de 2011.

También solicitó que sobre la suma adeudada se realicen los reajustes anuales de ley de conformidad con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; el pago de los intereses moratorios del artículo 192 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada Subsidiariamente solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios en cuantía de $1.528.074.79 a partir del 1 de abril de 2014.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Justa Tulia Fonque Tribiño nació el 11 de julio de 1945, es beneficiaria del régimen de transición pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. Mediante Resolución núm. 42862 del 20 de octubre de 2006, la entidad le reconoció una pensión en cuantía de $408.000 de conformidad con la Ley 71 de 1988.

A través de la Resolución núm. 28859 del 23 de agosto de 2011, Colpensiones reliquidó la pensión en cuantía de $673.530 a partir del 2 de enero de 2011, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Indicó que el 28 de octubre de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión con el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; no obstante, por medio de la Resolución GNR 358647 del 28 de noviembre de 2016, la entidad negó la reliquidación. Decisión que fue confirmada en la Resolución VPB 5569 del 10 de febrero de 2017 al resolver un recurso de apelación. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; la Ley 33 de 1985; los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 45 y demás normas concordantes del Decreto 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación el accionante sostuvo que tiene derecho a que se le reliquide la pensión aplicando el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año en su integridad, esto es, con el 90% del promedio de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicios.

Agregó que, igualmente tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985 en su integridad, incluyendo en la liquidación todos los factores que constituyen salario. 2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así: Señaló que, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la ley en cita; mientras que el monto de la pensión es el previsto en la norma anterior, en consonancia con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 26 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Destacó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, al 1° de abril de 1994, contaba con 35 años de edad.

Resaltó que la actora cumplió los requisitos del Decreto 758 de 1990 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 28 de enero de 2004, esto es, después de la entrada en vigencia del sistema general de pensión. Por lo anterior, el ingreso base de liquidación debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.

Consideró que no es procedente ordenar la reliquidación en virtud del Decreto 758 de 1990 con el 90% del salario mensual devengado durante las últimas 100 semanas, puesto que el ingreso base de liquidación no fue objeto del régimen de transición. Expuso que, la accionante prestó sus servicios en el departamento de Cundinamarca desde el 29 de diciembre de 1994 al 1° de enero de 2011, con un total de 16 años; razón por la cual, no le es aplicable el régimen de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985.

Precisó que la entidad aplicó el Decreto 758 de 1990 el cual es más favorable al arrojar una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, por considerar que la sentencia de primera instancia vulneró el derecho adquirido y los principios de confianza legítima y el mínimo vital.

Adujo que consolidó su derecho pensional antes de la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018; razón por la cual, no son aplicables al caso en concreto.

Refirió que completó 20 años de servicios en el sector público y, por tanto, tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985, en consonancia con la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado; puesto que los requisitos y beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se extendieron hasta el 31 de diciembre de 2014.

Por último, solicitó que no se le condene en costas, por cuanto la actuación se inició de buena fe. 5. Alegatos de conclusión La parte actora alegó que existe un precedente uniforme por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que permite la contabilización de tiempos públicos para el reconocimiento de la pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La entidad demandada guardó silencio. 6. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora reconocida conforme el Decreto 758 de 1990, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de servicio, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 2.1. Hechos relevantes probados (i) La señora Justa Tulia Fonque Tribiño nació el 11 de julio de 1945.

(ii) La Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución No. VPB 75000 del 17 de diciembre de 2015 reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora Justa Tulia Fonque Tribiño en cuantía de $699.531 efectiva a partir del 2 de enero de 2011 de conformidad con el Decreto 758 de 1990. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: Que la peticionaria prestó los siguientes servicios: Que conforme lo anterior, la interesada acredita un total de 9.845 días laborados correspondientes a 1406 semanas.

Que cotizó 796 semanas en calidad de servidora pública, motivo por el cual no cumple con el requisito de semanas exigido para aplicación de la Ley 33 de 1985. Le es aplicable el Decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que mediante Circular 01 de 2012, se estableció para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificado que expida el DANE.

Que para efectos del monto de liquidación de la presente prestación se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.

A partir de lo anteriormente se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, así: IBL: 777,257 X 90.00 = $699.531, tomando en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicado por favorabilidad el Decreto 758 de 1990, así: (iii) Por medio de la Resolución GNR 358647 del 28 de noviembre de 2016, la entidad negó la reliquidación de la pensión de vejez, por considerar que el estudio de la prestación con el promedio de los ingresos base de cotización de los últimos 10 años arroja un ingreso base de liquidación de $822.907 que al aplicarle el monto del 90% arroja una mesada pensional de $740.616, valor inferior al que devenga la asegurada.

(iv) La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución VPB 65569 del 10 de febrero de 2017, al resolver un recurso de apelación. La entidad indicó que no es procedente tomar como base el promedio salarial de las 100 últimas semanas cotizadas, toda vez que a la actora le hacían falta más de 10 años para reunir los requisitos para pensionarse y el IBL a tener en cuenta no es el señalado por el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino el dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que, tampoco es procedente liquidar la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y respecto a los factores salariales indicó que la pensión se liquidó con los factores reportado en la historia laboral, los cuales fueron indexados conforme al IPC. (v) De acuerdo con el Certificado de Información Laboral del 18 de febrero de 2016 expedido por el departamento de Cundinamarca, la señora Justa Tulia Fonque Tribiño laboró al servicio de la Secretaría de Educación desde el 29 de diciembre de 1994 al 1 de enero de 2011, cuyos aportes para pensión se efectuaron así: (vi) Obra en el expediente Certificación de Salarios Mes a Mes- Formato No. 3(B) del 15 de febrero de 2016 expedida por el departamento de Cundinamarca, en el cual se constata que la actora devengó los factores salariales de asignación básica mensual, prima de servicios y bonificación por servicios. 2.2.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció a la actora la pensión de jubilación aplicando el Decreto 758 de 1990 y el IBL de la Ley 100 de 1993. La demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en las últimas 100 semanas cotizadas.

Subsidiariamente solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cálculo del monto de la pensión de la demandante en cuanto al IBL debe realizarse según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad demandada.

Inconforme con esta decisión, la parte actora apela insistiendo en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados en las últimas 100 semanas cotizadas. Así las cosas, se tiene que la actora adquirió su derecho pensional en aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, el cual previó en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión de vejez sobre los cuales debían regirse los afiliados del extinto I.S.S., en los siguientes términos: “Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(…)”. A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Visto lo expuesto se tiene entonces que, conforme a la anterior norma, los beneficiarios de esta tienen derecho a que se computen los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, así como la acumulación tiempos cotizados con otros fondos pensionales.

Ahora bien, para dar respuesta al problema jurídico planteado, se advierte que, para el caso sub examine, aunque se trate un reconocimiento pensional en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, son aplicables la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio.

Esto en tanto, la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para los beneficiarios de las normas pensionales anteriores, entre ellas, el citado Decreto 758 de 1990. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda; lo cual resulta aplicable a otros regímenes y normas como el Decreto 758 de 1990. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Justa Tulia Fonque Tribiño no tiene derecho a que su pensión se reconozca y reliquide incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas cotizadas, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, al cumplir la edad y el tiempo de servicios allí previstos, y el monto de su pensión corresponde al 90% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por ende, conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, la aplicación hipotética del régimen de transición con la aplicación del Decreto 758 de 1990, es como a continuación se muestra: Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

La Subsección destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación del régimen general de la Ley 33 de 1985 y la de vejez del Decreto 758 de 1990. Así las cosas, se confirmará el fallo del Tribunal pues a juicio de esta Sala la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 90% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993, se ajustó a derecho.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- RECONOCER personería a la abogada Diana Carolina Valsés Ospina como apoderada de Colpensiones conforme a la sustitución de poder allegada electrónicamente visible en el aplicativo Samai a índice 18. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER