CONTRATO DE MANDATO Y PREPOSICIÓN

OFICIO 220-015383 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2023 REFERENCIA: RADICADO 2023-01- 871611 ASUNTO: CONTRATO DE MANDATO Y PREPOSICIÓN Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual, previas consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes términos: 1. “¿A la luz de las normas citadas debe entenderse que la UNICA forma en que un comerciante puede delegar la administración de sus bienes o negocios es a través de la suscripción de un contrato de preposición? 2. ¿Es posible que un comerciante designe como administrador de un establecimiento de comercio a una persona con la cual tiene un vínculo laboral, verbigracia, a uno de sus empleados?, si la respuesta es positiva, ¿Esta designación debe inscribirse en el registro mercantil en cumplimiento de lo indicado en el artículo 28 C. Cio? 3. ¿Es correcto que las cámaras de comercio entiendan o presuman que cualquier designación de un administrador se realiza en virtud de un contrato de preposición? 4. ¿Las cámaras de comercio están facultadas para abstenerse de registrar aquellas designaciones de administradores que no se realicen en virtud de un contrato de preposición?, si la respuesta es positiva, ¿cuál es el fundamento legal para realizar esta abstención?” Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Página: | 2 ________________________________________________________________________ Con el alcance indicado, esta Oficina procede a responder su consulta en los siguientes términos: En primer lugar, es preciso referirse de manera general al contrato de mandato y al contrato de preposición para recordar que el primero puede ser considerado como el género, mientras que el segundo como una especie. Dichas figuras contractuales se encuentran definidas en el Código de Comercio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1262. El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro.”1 “ARTÍCULO 1332. La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se le llamará factor.”2 (Subrayado y negrilla fuera de texto) A su vez, el artículo 28 del Código de Comercio establece en los numerales 5 y 6 el deber de los comerciantes de inscribir actos relacionados con la designación, revocación o modificación de la administración, y es por esta razón que el artículo 1333 del referido Código3 establece el deber de inscribir manera expresa el contrato de preposición, puesto que el mismo tiene por objeto la administración. El mencionado artículo 28 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 28. Deberán inscribirse en el registro mercantil: (…) 5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: 6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración;”4 (…)”. (Subrayado y negrilla fuera del texto) El deber de inscribir todo acto relacionado con la administración, responde a la necesidad de que dicha información se beneficie de las bondades que respecto del registro 1 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 410 (27 de marzo de 1971). Diario Oficial 33.339 de junio 16 de 1971. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html 2 Ibídem. 3 ARTÍCULO 1333. La preposición deberá inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros. 4 Ibídem. Página: | 3 ________________________________________________________________________ mercantil ha señalado la Corte Constitucional, resaltando el carácter público del registro de la siguiente forma: “(…) los registros, por ser públicos, pueden ser consultados por cualquier persona, de manera que esta forma de comunicación de la decisión no les resulta oculta o secreta. En efecto, la publicidad es justamente la razón de ser del registro, por lo cual ni siquiera hay que acreditar un interés jurídico para enterarse del contenido de los asientos o inscripciones (…)”.5 Así mismo, la Corte Constitucional ha indicado que la publicidad del registro dota de seguridad jurídica los negocios y hace oponible sus efectos frente a terceros, lo anterior en las siguientes palabras: “Coinciden unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento de ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil. Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no sólo entre la (sic) partes, sino también frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al comerciante la obligación de dar publicidad a tales hechos o actos, así como su propia condición de comerciante. Este interés de terceros, señala acertadamente Garrigues, no es un interés difuso, sino concreto”.6 Por otro lado, el legislador ha investido a las cámaras de comercio para que ejerzan un control de legalidad taxativo y eminentemente formal. Por lo tanto, su competencia es reglada y no discrecional, lo que implica que están en la obligación legal de inscribir los libros, actos y documentos sometidos a registro, con excepción de aquellos casos en que la ley las faculta para abstenerse de proceder al mismo o cuando dichos actos y documentos presenten vicios que determinen su ineficacia o inexistencia. Para el efecto, el artículo 897 del Código de Comercio establece: “ARTÍCULO 897. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. 7 A su vez, el artículo 898 del referido Código prescribe: “ARTÍCULO 898. (...) Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.8 Otras causales de abstención pueden ser consultadas en la Circular Externa de instrucciones a las Cámaras de Comercio proferida por esta Superintendencia el 25 de abril de 2022: 5 COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C- 640 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-640-02.htm Consultado el 21/11/2022. 6 República de Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-235 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-235-14.htm#_ftn9 Consultado el 21/11/2022. 7 Colombia, Presidencia de la República, Decreto 410 de 1971. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html. Op cit. 8 Ibídem. Página: | 4 ________________________________________________________________________ “(…) 1.1.9. Abstención. Las cámaras de comercio se abstendrán de efectuar la renovación de la matrícula mercantil o la inscripción de actos, libros y documentos, según aplique, en los siguientes casos: 1.1.9.1. Cuando la ley las autorice para ello. Por lo tanto, cuando se presenten inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. 1.1.9.2. Cuando se genere una inconsistencia al hacer la verificación de identidad de quien radicó la solicitud de registro o quien fue nombrado en alguno de los cargos o de los socios o la persona figure como fallecida. 1.1.9.3. Cuando no existe constancia de aceptación de los nombrados como representantes legales, administradores (cuerpos colegiados) y revisores fiscales y/o cuando no se indique el número del documento de identidad y su fecha de expedición, salvo que la cámara de comercio pueda acceder a esa información en virtud de la interoperabilidad con los servicios de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el marco de la simplificación de trámites. En los casos de los cuerpos colegiados se deberá tener en cuenta lo señalado en los numerales 1.3.4.5. y el inciso 3 del 1.3.4.7. 1.1.9.4. Cuando no se adjunte el acta o documento en que conste la posesión ante el organismo que ejerce la vigilancia y control para la inscripción de los nombramientos de representantes legales, administradores (cuerpos colegiados) y revisores fiscales en los eventos en que la ley lo establezca. 1.1.9.5. Cuando se presenten actos o decisiones ineficaces o inexistentes, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes y aplicables que rijan esta materia. 1.1.9.6. Cuando exista una sanción de suspensión o cancelación de la inscripción o registro vigente para ejercer actividades propias de la ciencia contable al revisor fiscal nombrado, de acuerdo con el reporte emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores. 1.1.9.7. Cuando en el formulario de matrícula o renovación de una persona natural o un establecimiento de comercio no se relacionen actividades mercantiles o sean empresas comerciales o industriales del Estado. Normas concordantes: Artículo 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.9.8. Cuando no se cuente con el certificado del uso del suelo en las solicitudes de modificación del nombre, datos de ubicación del empresario o el establecimiento de comercio, cambio de domicilio o de la actividad económica con actividades de alto impacto que involucren venta y consumo de bebidas alcohólicas o servicios sexuales, a menos que se elimine dicha actividad. 1.1.9.9. Cuando después de transcurridos seis (6) meses desde la imposición de una multa por infracciones al Código de Policía y ésta no ha sido pagada, no se podrá realizar la inscripción o renovación de la matrícula mercantil del comerciante persona natural. 1.1.9.10. Cuando sea idéntico el nombre de una persona jurídica y de un establecimiento de comercio al de otro previamente inscrito. A efectos del control de homonimia, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: - Las expresiones y abreviaturas que identifican el tipo de sociedad o la clase de persona jurídica (Ltda., S. A., S. en C., S. A. S., entre otras) no forman parte del nombre, por lo tanto, no servirán de elemento diferenciador para efectos de la realización del control de homonimia, así como tampoco se tienen en cuenta aquellos requisitos legales exigidos en algunos tipos de sociedades, como por ejemplo Sociedad de Comercialización Internacional (CI), sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (BIC) . - No serán considerados nombres idénticos, dos nombres que tengan la misma fonética o dos nombres que estén integrados por las mismas palabras, pero ubicadas en distinto orden. Serán diferenciadores los diminutivos, los puntos, comas, corchetes y/o paréntesis. - La adición de números es suficiente para considerar que dos nombres no son idénticos. Página: | 5 ________________________________________________________________________ 1.1.9.11. Cuando la persona jurídica emplee en su nombre distintivos propios de las instituciones financieras, tenga por objeto realizar actividades financieras, aseguradoras y del mercado de valores, o indique genérica o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, aseguradora o del mercado de valores, tales como las expresiones: “bank”, “neobanco” “banco (a)”, en cualquier parte del nombre, sin estar autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia de conformidad con lo establecido en el artículo 12.2.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010. 1.1.9.12. Cuando las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de salud, las empresas de medicina de prepagada y de ambulancia prepagada inscriban actos o documentos, sin la aprobación de la Superintendencia Nacional de Salud y así lo requieran.”9 Visto lo anterior, se procede a responder puntualmente sus inquietudes en el mismo orden propuesto:  Sobre la primera pregunta, se debe indicar que el contrato de preposición no es la única forma en la cual un comerciante puede delegar la administración de sus bienes o negocios, puesto que como se explicó arriba el contrato de preposición es simplemente una forma de mandato.  En lo que tiene que ver con la segunda pregunta, se responde que sí es posible que se designe como administrador de un establecimiento de comercio a un empleado, y se deberá cumplir lo prescrito en las normas comerciales citadas respecto de la inscripción para que dicho acto sea oponible a terceros.  Respecto de la tercera pregunta, es importante mencionar que escapa de las funciones de la Oficina Asesora Jurídica calificar como correcto o incorrecto una situación particular, sin embargo, se indica que como se manifestó previamente, las cámaras de comercio deberán realizar un control de legalidad formal de los actos a inscribir en el registro mercantil, y contra dicho acto de registro procederán los recursos ordinarios de reposición y apelación.  Sobre la cuarta pregunta, es preciso señalar que las cámaras de comercio deberán evaluar cada caso particular y verificar que el acto a registrar cumpla con las formalidades legales; además de lo anterior, se aclara que la designación o nombramiento de administradores se puede hacer de diferentes formas, verbigracia la elección de representante legal que se realiza en junta de socios, y en todo caso, las cámaras de comercio solo podrán abstenerse de inscribir en los eventos establecidos en la normatividad aplicable. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud. Se pone de presente que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia los cuales también podrá ubicar en la herramienta tecnológica Tesauro. 9 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. CIRCULAR EXTERNA DEL 25 DE ABRIL DE 2022. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161224/Circular+Externa+100- 000002+de+25+de+abril+de+2022.pdf/425eaea3-13d4-fa0a-409b- 8ef817f391e6?version=1.3&t=1670275150702