Composición de la Junta Directiva en una Sociedad de economía mixta.

Oficio 220-124324 Diciembre 4 de 2008 Oficio 220-124324 Diciembre 4 de 2008 Asunto: Composición de la Junta Directiva en una Sociedad de economía mixta. Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2008-01-222238, por medio del cual eleva la siguiente consulta: “ En Corabastos la composición sicial (Sic) del capital es del 48.8 público y el 51.2 privado y la composición de la Junta Directiva es de Cuatro miembros del Sector Público por derecho propio y tres del sector Privado elegidos por quosiente (Sic) electoral. … ¿si el sector privado tenemos la mayoría del capital social, qué debemos hacer para tener la mayoría de escaños en la junta directiva de la sociedad de Economía mixta y con base en qué normatividad podemos solicitarla?” . Sobre el particular, es pertinente manifestarle que esta Superintendencia ya se pronunció mediante oficio número 220-000083 del 8 de enero de 2008 al abordar una consulta elevada por el gerente de la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A.- CORABASTOS, por medio de la cual se solicitaba, entre otras, “ Conceptuar, si o no, de acuerdo a la nueva composición accionaría (mayoritariamente particular 52.08%) se debe modificar la composición de la Junta Directiva dándole mayor participación a los particulares?” , el Despacho considera oportuno reproducir la parte pertinente a saber: “ (… ) Conformación de una Sociedad de Economía Mixta. - Ley de Creación En relación con este tema esta Superintendencia ha expresado: A las sociedades de economía mixta “ Se les define como organismos autorizados por la ley, que además de estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, y desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial conforme al derecho privado, salvo las excepciones que consagra la misma ley, se encuentran sujetas a la jurisdicción ordinaria. Sobre la definición dada por la ley, se extraen las siguientes características: Son de creación o autorización legal, en donde la norma que le da nacimiento debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo general y abstracta, sino particular y concreta. Hecha por el legislador esta concreción, debe dejarse en claro que se mantiene la regla según la cual para la constitución de una sociedad de economía mixta debe mediar autorización legal, y establecerse su carácter de nacional, departamental, distrital o municipal, así como su vinculación a los distintos organismos para ejercer sobre ella un control, lo que implica una concatenación concreta de normas dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que existen aportes estatales. Tienen el carácter de sociedades comerciales, Cumplen actividades industriales o comerciales, El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares, Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado, Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del control que habrá de ejercerse sobre ella, Para su formación, las sociedades de economía mixta deben ajustarse además de la ley de su creación, a las reglas que gobiernan el contrato social con las limitaciones señaladas por la Constitución y la misma ley, al cual deben concurrir la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes y la del sector privado, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Comercio, para que aquél sea válido respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la presencia de una capacidad legal y un consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y causa lícitas. A manera de corolario, se hace señalamiento en el sentido de que al igual que en los otros tipos de sociedades reconocidas en nuestra legislación, una vez conformada la sociedad de economía mixta, se le considera distinta de los socios individualmente considerados Bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones o participaciones sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o porque hayan sido adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Nacional, independientemente de la naturaleza que ostente la sociedad.” 1 A lo expuesto es menester adicionar que las sociedades de economía mixta, si bien son creadas por Ley, para su constitución deben cumplir los presupuestos establecidos en el derecho privado, esto es, otorgar escritura pública la cual debe contener los elementos indicados en el artículo 110 del Código de Comercio y registrarla en la Cámara de Comercio del domicilio social. Dichos estatutos sociales, reflejan la voluntad de quienes concurren a celebrar el contrato de sociedad, entre ellas, las condiciones en las cuales desean que se administre la sociedad. 1 Oicio 220-60369, Septiembre 18 de 2003 (… )” (Resaltado fuera del texto). “ La sociedad CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A.- CORABASTOS, en el artículo 36 de los estatutos sociales consagró la forma como se integraría la junta directiva, otorgando asiento permanente en el órgano de administración a las Entidades del Estado que tienen o tenían participación en el capital de la sociedad, dejando tres (3) escaños para el sector privado o accionistas y cumpliendo con la ley comercial (artículo 197 del Código de Comercio ), ordena que para elegir a estos tres miembros de la junta directiva, deberá aplicarse el cuociente electoral. Por tanto bajo el principio del ámbito de la voluntad privada, son los asociados, reunidos en asamblea de accionista, quienes deben pronunciarse si modifican la composición de la junta directiva, en uno u otro sentido. No obstante lo anterior los administradores deberán revisar la Ley de creación de la sociedad, en orden a verificar si existe alguna previsión al respecto, la cual deberá ser acatada de disponer algo en contrario a lo pretendido por los accionistas.” (resaltado fuera del texto). Como puede observarse, en principio sería competencia de la asamblea general de accionistas determinar sobre la conformación de la Junta Directiva, lo que implicaría una reforma estatutaria, caso en el cual será preciso, que, previo cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios pertinentes en cuanto a convocación y quórum, se reúna el máximo órgano social a efectos de considerar dicha modificación, la cual una vez adoptada se elevará a escritura pública, y ésta inscribirse en el registro mercantil del domicilio social; ello claro está, si dentro de la ley que propuso su creación no se previó otra cosa, circunstancia que el peticionario podrá determinar en el texto de la misma. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.