EJERCICIO DE DERECHOS POLÍTICOS POR PARTE DE ACREEDOR PRENDARIO.

OFICIO 220-075727 DEL 17 DE MAYO DE 2017 ASUNTO: EJERCICIO DE DERECHOS POLÍTICOS POR PARTE DE ACREEDOR PRENDARIO. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-119959 del 5/04/2018, mediante la cual describe las circunstancias en que se constituyó una prenda sobre acciones de una sociedad anónima, a favor de otro accionista, y al respecto formula una serie de interrogantes relacionado con el ejercicio de los derechos políticos, los que se describen a continuación: 1.- ¿A partir del registro de esa garantía en el libro de accionistas, los derechos políticos pueden ser ejercidos por el accionista garante o por el garantizado? 2.- ¿Las convocatorias para las asambleas, sean ordinarias o extraordinarias mientras perviva la garantía se deben dirigir al accionista garante, el garantizado o a ambos? 3.- ¿Mientras subsista la garantía sobre los derechos políticos, el ejercicio del derecho de inspección puede ser ejercido por el accionista garante o por el garantizado o por ambos? 4.- ¿Mientras subsista la garantía sobre los derechos políticos, el derecho de asistir a las asambleas le corresponde al accionista garante, al garantizado o ambos? 5.- ¿En caso de hacer presencia en la asamblea, qué derechos puede ejercer en esa asamblea el constituyente de la garantía y cuáles puede ejercer el acreedor prendario? Al respecto es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, mas no está dirigido a resolver situaciones particulares, ni menos asesorar a los peticionarios en el manejo de asuntos en que tengan interés como asociados, administradores o asesores, pues sus respuestas en esta instancia se insiste, son de carácter general como tal no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad. Bajo la premisa anterior procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden normativo y doctrinal. En términos generales se tiene que la prenda constituye un derecho real accesorio que tiene como propósito garantizar el cumplimiento de una obligación; que las acciones de una sociedad, como bienes muebles1, pueden ser gravadas con prenda; que ésta como modalidad de garantía mobiliaria se refiere a “toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante”, se constituye mediante un contrato o por disposición de la ley2, y debe inscribirse en el registro de garantías mobiliarias y en el libro de registro de accionistas. Si bien la oponibilidad, prelación y preferencia de una garantía constituida sobre acciones está sujeta a las reglas previstas en la Ley 1676 de 2013, lo que concierne al manejo del gobierno de la sociedad comercial, frente al efecto que el gravamen tiene sobre las relaciones de los asociados con la sociedad, requiere que se dé noticia a la sociedad sobre la constitución de la garantía, con el objeto de que sus administradores tomen nota del alcance de la prenda y los derechos que incluye. De ahí como lo ha precisado este Despacho, aunque la prenda sobre las acciones debe ser inscrita en el registro de garantías mobiliarias, es necesario que la sociedad tome nota del gravamen en el libro de registro de accionistas, con el objeto de instrumentar las determinaciones contractuales respecto del ejercicio de la calidad de accionista. “Para tal propósito, el accionista garante debe informar a la sociedad adjuntando el certificado expedido por el registro y dejar claro los derechos que incorpora el gravamen y que inciden directamente en las relaciones con la sociedad y los demás accionistas. “ (Oficio 220-151334 de 03/08/2016). Por regla general la prenda sobre acciones, no confiere al acreedor prendario los derechos inherentes a la calidad de accionista, pues para que éste pueda gozar de alguno de los derechos derivados de tal condición, como el de deliberar y votar decisiones en la asamblea general, es menester que el titular de las acciones le confiera expresamente esta facultad, y “el escrito o documento en el que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieran al acreedor”3. ___________________________ 1 Artículo 1200 del Código de Comercio. 2 Ley 1676 del 20 de agosto de 2013. 3 Artículo 411 del Código de Comercio. Con base en las consideraciones expuestas es dable concluir que como los derechos políticos son inherentes a la acción en sí misma y no a la condición de accionista, no existe impedimento alguno para que en caso de cesión de los mismos, en virtud de un contrato de prenda de acciones suscrito conforme a previsión estatutaria y debidamente registrado, se convoque al acreedor prendario y no al socio a las deliberaciones del máximo órgano social, pues aún en caso de que éste concurra no puede participar en las deliberaciones ni votaciones, en la medida en que se desprendió de tales atribuciones en virtud de un negocio jurídico, lo que igualmente se predicaría respecto del derecho de inspección, si se tiene en cuenta que éste es el medio a través del cual se accede a la información indispensable para determinar el sentido del voto, frente a las decisiones que son competencia del máximo órgano social. Sobre estos aspectos se ha ocupado en extenso la doctrina de esta Entidad, como ilustra entre otros el Oficio 220-047380 del 26 de septiembre de 2007 que examina diversos pronunciamientos anteriores: “(…) “Con el fin de dilucidar el asunto propuesto, esta Superintendencia ha considerado conveniente efectuar un nuevo análisis a la doctrina expedida sobre el tema conjuntamente con la normatividad establecida para el efecto en el Código de Comercio, para luego determinar la viabilidad de aclarar, modificar, recoger o confirmar la doctrina aludida. (…) Igualmente, debe recalcarse que la condición de socio no es igual al ejercicio de los derechos derivados del carácter de socio, toda vez que, se reitera, la prenda se reduce a ser garantía o lo que es lo mismo seguridad, de manera que su alcance no puede ser el de reemplazar un socio por su acreedor. Finalmente, para este Organismo es claro que el contrato de prenda puede incluir tanto los derechos económicos como los políticos derivados de la calidad de asociado. Y que los derechos inherentes a dicho pacto se podrán ejercer, en este caso a partir de su registro. En el oficio mencionado se realizó la siguiente pregunta: ‘1. Sí de acuerdo con las normas vigentes, la sociedad se encuentra obligada a convocar a la junta de socios a aquellos socios que en virtud de la prenda no tienen derecho a deliberar, votar ni percibir utilidades. Lo expuesto por cuanto algunos de los administradores de la sociedad son de la opinión que la convocatoria debe también dirigirse a los socios que tienen sus cuotas gravadas’. (…) Entonces, tal como se desprende tanto de las normas como del oficio citado, es claro, en primer lugar, la viabilidad y procedencia para constituir prenda sobre las cuotas sociales; en segundo lugar, los derechos políticos y/o económicos derivados de la calidad de asociados pueden ser objeto de la prenda. Sin embargo, serán las partes dentro del contrato, en ejercicio de la voluntad privada, las que determinen de manera clara y expresa los derechos conferidos o aquellos que se reserva el titular de las cuotas sociales, salvo que estatutariamente en el contrato de sociedad se haya regulado otra cosa, es decir, que haya impuesto a los asociados la prohibición para disponer del derecho a deliberar y decidir. No existiendo impedimento en el contrato de sociedad, la prenda puede conferirse en los términos que su titular a bien tenga, por lo que si la prenda sobre las cuotas sociales implica el derecho a deliberar y decidir, en opinión de este Despacho, bien puede la sociedad abstenerse de convocar al socio o socios titulares (deudores), pues es claro que los derechos de deliberación y de decisión por su voluntad han sido cedidos al acreedor prendario’. (…) Y es que no podría ser de otra forma, por cuanto bajo el principio de que las normas y los contratos deben interpretarse de tal manera que produzcan los efectos queridos, a quien le es cedido un derecho debe dársele los instrumentos o herramientas para ejercitarlos sin obstáculos, tropiezos y de manera oportuna. Es por lo anterior, en concepto de esta Entidad, que cuando el contrato de prenda involucre el derecho a participar en las deliberaciones del máximo órgano social y votar en el mismo, la sociedad podrá remitir la convocatoria respectiva al acreedor prendario. Con fundamento en lo expuesto, el Despacho ratifica, el contenido del oficio 220- 034956 del 16 de julio de 2007”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.