Arbitrios del artículo 125 del Código de Comercio. Circular Básica Jurídica.

REF: ARBITRIOS DEL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA. Me refiero al asunto arriba indicado, mediante la cual solicita emitir concepto sobre unos los temas relacionados con el artículo 125 del Código de Comercio, que para el efecto se transcribe: Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1 Excluir de la sociedad al asociado incumplido 2 Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145 y 3 Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En relación con los dos primeros criterios, se observan las siguientes inquietudes: 1. Exclusión del asociado incumplido Al decir la norma que si el aporte no se hace en la época convenida es necesariamente porque se suscribió capital en la forma en que éste esté dividido según el tipo de sociedad, como cuotas sociales o acciones, pero no se pagó. Así, debe entenderse que la no realización del aporte a que se refiere la norma tiene que ver específicamente al cumplimiento de la obligación de dar en que consista el aporte pactado. Esto a su vez, implica que no es aplicable a los aportes de industria, ya que sólo en la medida que se reciben van liberando capital en los casos que así se acuerde. Ahora bien, si se excluye de la sociedad al asociado incumplido, significa esto que las acciones que al accionista suscribió y no pagó vuelven a la reserva En caso afirmativo, cuál es el registro contable que se debe hacer en este caso En el mismo orden de ideas, La exclusión del asociado implica por lo tanto una reducción de capital que esté sujeta a la autorización previa o general de la Superintendencia de Sociedades Solicito por lo tanto dar respuesta a los interrogantes que se plantean arriba en negrilla. 2. Reducción del aporte a la parte pagada La reducción del aporte a la parte del mismo que haya entregado implica que se reduzca el capital suscrito en la parte no pagada para equiparar, al menos en relación con el accionista respectivo, el capital suscrito con el pagado. En la medida que se reduce hasta concurrencia de lo efectivamente pagado, es claro que no se está devolviendo nada al accionista, sencillamente porque la parte que se reduce es la parte del aporte que no se hizo, que nunca se recibió y por lo tanto, nunca debió contabilizarse por la sociedad. Considerando lo anterior, no puede entenderse en modo alguno que haya un efectivo reembolso de aportes, y por ello, no SIC considerando que sólo se trata de un ajuste contable a la parte efectivamente pagada del capital, y no hay movimiento alguno que afecte los activos sociales en detrimento de los acreedores, no hay nada que justifique el desgaste del trámite de solicitud de autorización de la reducción de capital a que se refiere el artículo 145 del Código de Comercio La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, en la parte relativa al régimen de autorización previa de las reformas estatutarias consistentes en reducción de capital, considera de importancia el análisis de la procedencia de los recursos con que se haya de hacer el reembolso de aportes, así como la incidencia de la descapitalización en el giro ordinario de los negocios sociales, entre otros aspectos que se someten a su consideración, así como la información que al respecto hayan tenido los accionistas, principalmente, con el fin de verificar que por esta vía no se sustraigan activos que sirvan para la generación de valor en la sociedad o al menos para la debida garantía de los pasivos a favor de terceros, y que la decisión haya sido tomada con un consentimiento debidamente formado e informado por parte de los accionistas. En el caso en que el capital se reduce a la parte efectivamente pagada, no se está tomando suma alguna, y por ello no hay ninguna medida que tenga por objeto o como efecto un deterioro de la prenda común de los acreedores, ni una afectación del objeto social que se genere con ocasión de la correspondiente reducción. Sin embargo, y considerando que el artículo 125 del Código de Comercio establece que si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, solicito a la Superintendencia dar respuesta a los siguientes interrogantes: La reducción del aporte a la parte pagada a que se refiere el numeral 2 del artículo 125 del Código de Comercio, en la medida que no afecta el capital efectivamente pagado ni implica la utilización de ningún recurso del activo social para pagar suma alguna al accionista incumplido, y por lo tanto su efecto es inane frente al desarrollo del objeto social y por el contrario, podría ser, al igual que lo previsto en el artículo 459 del Código de Comercio, una medida tendiente al restablecimiento patrimonial, se encuentra sujeta a la autorización previa o general por parte de la Superintendencia de Sociedades Existe algún evento en el que la reducción del aporte incumplido a la parte efectivamente pagada se considere una disminución de capital sujeta a la autorización previa o general de la Superintendencia de Sociedades En caso negativo, solicito se dé un alcance a la Circular Básica Jurídica en el sentido de precisar de manera expresa que las reducciones de capital suscrito como consecuencia de la aplicación de lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 del Código de Comercio no están sujetas a la autorización previa ni general de la Superintendencia. De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Efectuada la precisión que antecede, con el fin de responder la primera inquietud, debe tenerse en cuenta que a la luz del artículo 147 del Código de Comercio, La reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código, en consecuencia, cualquier reducción del capital social, sea que implique o no un efectivo reembolso de aportes. En el caso de los numerales 1 y 2, del artículo 125 del Código de Comercio, las acciones suscritas y no pagadas, deben volver a la reserva, para lo cual, la sociedad deberá proceder a solemnizar la correspondiente reforma estatutaria, relacionada con la reducción del capital suscrito, que no corresponde a un reembolso de aportes y en consecuencia esta operación no implica una autorización por parte de este Despacho. En lo que corresponde al registro, debe sealarse que efectuada la reducción del capital mediante la escritura pública o el documento privado correspondiente a la reforma estatutaria, deberá procederse a hacer la anotación en el libro de registro de socios o de accionistas, en los términos del artículo 195 del Código de Comercio. En el caso planteado, la referida operación, no requiere autorización previa de esta Superintendencia, puesto que a la luz del artículo 86 numeral 7 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia procederá a autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando esta implique un efectivo reembolso de aportes, cabe observar que esta norma fue modificada por el artículo 151 del Decreto 019 de 2012, en el que se procedió a autorizar a la entidad para conferir una autorización general para este efecto, tema del que trata el literal A del numeral 1 del capítulo l ,correspondiente al Capital Social, contenido en la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017. En este sentido se pronunció esta entidad mediante oficio 220-128070 del 7 de noviembre de 2011: .lV. Disminución de capital sin reembolso de aporte. En cuanto a la autorización sealada en el artículo 145 del código de comercio, la Superintendencia se pronunció sobre el tema en el Oficio OC-21896 del 17 de diciembre de 1987, en el que expresó que en el evento en que: la disminución se lleve a cabo sin el respectivo reembolso, la garantía de los acreedores representada en los activos patrimoniales no sufre desmejora alguna, pues esta operación tan sólo implica la utilización de un mecanismo contable que en ocasiones permite salvar de la causal de disolución a una compaía a través de la solemnización de una reforma estatutaria en los términos del artículo 147 y 459 del código de Comercio, y consiste en enjugar pérdidas sociales, con aquella proporción en que se realiza la reducción de los aportes pero en ningún caso ubica la persona jurídica dentro del supuesto previsto en el artículo 145 ya citado, como quiera que se trata únicamente de la disminución formal de las cifras indicativas del capital sin alterar la prenda común de los acreedores y por tal razón en este evento no son exigibles los requisitos en él contemplados . De lo expuesto se deriva que la operación por usted planteada constituye una reforma estatutaria, la que no requiere autorización previa por parte de este organismo. En igual sentido debe resolverse el segundo interrogante, que se concreta en la Reducción del aporte a la parte pagada. Finalmente, debe precisarse que el punto 1. Reducción del capital social Capítulo l CAPITAL SOCIAL, de la Circular Básica Jurídica, hace referencia expresa al artículo 145 del Código de Comercio y no al 125 ibídem, por lo que a juicio de esta Oficina, su texto no merece precisión alguna. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.