SOCIEDAD EN COMANDITA - Obligatoriedad de la representación de ambas clases de socios durante las reuniones del máximo órgano social.

ASUNTO: SOCIEDAD EN COMANDITA - Obligatoriedad de la representación de ambas clases de socios durante las reuniones del máximo órgano social. Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2009-01-149581, mediante el cual eleva una consulta relacionada, de una parte, con la legalidad de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de una sociedad en comandita por acciones prestadora de servicios públicos, durante una reunión de segunda convocatoria, en la cual se ausentaron los socios gestores, y de otra, con la procedencia de la aprobación del informe del revisor fiscal por parte del máximo órgano social. A continuación, paso a resolver en su orden las preguntas contenidas en su escrito, no sin antes informarle que las consultas que absuelve esta oficina se refieren a temas de carecer general, por cuanto el derecho de petición en la modalidad de consulta no admite el pronunciamiento de la entidad sobre situaciones específicas, como se pretende en su escrito. La legalidad de la asamblea aún con la ausencia de los socios gestores, que se retiraron antes de la elección del presidente de la asamblea. R. En general, para la validez de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de las sociedades en comandita se requiere que éstas sean adoptadas con la concurrencia de las dos categorías de socios, tema que ha sido tratado en varias oportunidades por esta oficina, tal como consta en el Oficio 220-43150 del 18 de octubre de 2001, del cual me permito transcribir lo pertinente: Amén de lo dispuesto en el artículo 349 ídem, para las comanditas por acciones, es el artículo 336 de la obra citada, aplicable a las sociedades comanditas en general el que precisa que en las reuniones del máximo órgano social, el socio gestor tendrá un voto mientras que los votos de los comanditarios se computarán de acuerdo con el número de acciones o cuotas que cada uno posea en el capital social. Sin un mayor análisis de la norma que regula el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, se concluye que para la validez de las decisiones se impone no solo la presencia de las dos categorías de socios sino el voto afirmativo de cada uno de ellos, con las mayorías previstas para cada asunto, además del cumplimiento de lo prescrito en los estatutos o en la ley, en cuanto convocatoria y quórum se refiere sin perjuicio de las reglas previstas para las decisiones relativas a la administración, que son de competencia exclusiva de los gestores inciso 2, art. 336 antes citado y de las que aplican para la designación del revisor fiscal, que compete exclusivamente a los comanditarios art. 203 y 204. Ahora bien, aunque el régimen legal de las sociedades comanditas, nada dice respecto de las reuniones de segunda convocatoria, es obvio que estas proceden en cualquier tipo societario por disposición del artículo 186 C. Co. Así, en los términos del artículo 429 ib, modificado por el 69 de la Ley 222 de 1995, cuando por falta de quórum no es posible llevar a cabo la asamblea o junta, en el día, hora y lugar sealados en la convocatoria, habrá de citarse a una nueva reunión en la que un numero plural de socios o accionistas pueden sesionar y decidir validamente cualquiera que sea la cantidad de acciones o cuotas que ellos representen, salvo aquellos asuntos para los que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial o calificada. Entonces, al examinar la figura antes mencionada junto con las reglas previstas para la toma de decisiones en las sociedades en comandita, es dable colegir que para la validez de las decisiones adoptadas en una reunión del máximo órgano social por segunda convocatoria, en primer lugar se requiere la concurrencia de las dos categorías de asociados y, en segundo termino, que de cada una de las decisiones se predique la pluralidad de votos, según la condición exigida por el legislador, en el entendido que los comanditarios podrán decidir con cualquier número de acciones o cuotas, mientras que en tratándose de los socios gestores, la decisión podrá adoptarse con la mayoría numérica que se encuentre representada, salvo claro está que la compaía cuente con un solo socio gestor, evento en el cual se requiere de su voto afirmativo. Así las cosas, resulta claro del artículo 336 del Código de Comercio, que las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de una sociedad en comandita por acciones, que hayan sido adoptadas en una reunión de primera o de segunda convocatoria, deben contar con el voto afirmativo de ambas clases de socios, gestores y comanditarios, en las condiciones previstas por la ley y los estatutos para cada una de tales reuniones. Respecto de este punto, nota esta oficina que el mismo es una afirmación, por lo tanto, no se referirá al mismo en tanto que no se trata de un cuestionamiento. La no aceptación de la elección del alcalde como presidente de la asamblea se basa en el principio de pluralidad y de independencia y la propuesta de los gestores fue la de elegir un tercer candidato. En las condiciones sealadas, el nombramiento del presidente se encuentra dentro del marco legal teniendo en cuenta la ausencia de los gestores R. Como se explicó en el primer punto, conforme se colige del artículo 336 del Código de Comercio, para la validez de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de las sociedades en comandita se requiere que éstas sean adoptadas con la concurrencia de las dos categorías de socios, por lo tanto, resulta cuestionable la validez de las decisiones adoptadas en contravención a dicha normatividad. Ante la imposibilidad del desarrollo del orden del día por la omisión de los puntos básicos objeto de la convocatoria, como el informe de gestión de la administración, la presentación de los estados financieros y el proyecto de distribución de utilidades por la ausencia de los administradores y socios gestores, el informe del revisor fiscal que tuve que presentar en condiciones irregulares que fueron advertidas a los asistentes por la exigencia impuesta desde la presidencia de la asamblea, se considera cumplida mi obligación y me releva de tener que presentarlo nuevamente en el evento de no tener validez esta reunión. Esto lo pregunto porque considero pertinente presentar la renuncia al cargo por escrito ante la administración y la Cámara de Comercio, sin tener en cuenta el nombramiento del nuevo revisor fiscal. R. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 422 del Código de Comercio, las reuniones ordinarias del máximo órgano social de una compaía se efectúan para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compaía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social . De lo expuesto, se colige que, legalmente, durante las reuniones ordinarias deben someterse a consideración del máximo órgano social las cuentas de los administradores, conocidas como Informe de Gestión , así como los estados financieros con corte al último ejercicio, sin que en dicha norma se aluda al hecho de que el informe del revisor fiscal también deba ser sometido a escrutinio de los asociados. Lo anterior obedece a la independencia que debe caracterizar la función del revisor fiscal, a quien corresponde actuar con tal objetividad e imparcialidad, que no le resulta factible someter a escrutinio de los asociados o de los administradores su labor, mucho menos efectuar cambios en sus informes por sugerencias o instrucciones de estos últimos. Para una mayor comprensión del tema, me permito transcribir apartes del pronunciamiento expuesto sobre el tema que nos ocupa, por parte de la Junta Central de Contadores: PRONUNCIAMIENTO EXPUESTO POR LA JUNTA CENTRAL DE CONTADORES En múltiples ocasiones el Tribunal ha dicho que cuando quiera que se aborda el tema de la Revisoría Fiscal ha de examinarse bajo los preceptos de la independencia mental y de criterio que exige el desempeo del cargo, elementos que son considerados pilares básicos en su ejercicio, pues de lo que se trata es de valorar la objetividad que pueda o no conservar un profesional frente al ente destinatario de sus servicios. El órgano de la Revisoría Fiscal y su titular son autónomos frente a la Administración y es justamente por virtud de esa autonomía que el Estado ha delegado en su cabeza la responsabilidad de ser guardianes tanto de los bienes sociales como de los suyos propios. Tenemos entonces que la Revisoría Fiscal es el órgano de vigilancia absoluta del ente, cualesquiera que sea su naturaleza jurídica, con estas especiales connotaciones: 1 Que lo nombra y remueve la asamblea o Junta de Socios 2 Que debe rendir sus informes ante estos órganos 3 Que puede vincularse mediante contrato de trabajo o bajo la modalidad de prestación de servicios 4 Que es erróneo pensar que el Revisor Fiscal pierde su independencia cuando está vinculado mediante contrato de trabajo, pues el contrato es una modalidad meramente administrativa cuyo manejo corresponde a la administración, pero como ya vimos el Revisor Fiscal es independiente de la Administración y 5 Que debe rendir informes, no significa en ningún momento y bajo ninguna circunstancia que acata órdenes ni está subordinado, quiere decir que el resultado de su gestión lo debe presentar ante un superior jerárquico a quien se rinde informes pero de quien no acata ordenes, por lo tanto es incorrecto decir que esta subordinado a él, puesto que sería tanto como admitir que de todas maneras el Revisor Fiscal pierde de vista en un momento dado una de las características principales que rigen su Institución Subrayado y destacado fuera de texto En este orden de ideas, legalmente, el informe del revisor fiscal no debe ser sometido a aprobación, ni de los administradores, ni del máximo órgano social de la compaía, y mucho menos, se trata éste de un documento susceptible de ser modificado al arbitrio de estos últimos. Como lo comenté, el informe del revisor fiscal fue sometido a consideración y aprobación por el Presidente y definieron unos temas que a su juicio debo incluir y me establecieron un plazo de 5 días una vez conozca el texto de sus requerimientos. Es mi entendido que lo que se somete a la aprobación de la asamblea son los informes de la administración y los estados financieros una vez se conoce el informe del revisor fiscal el conocimiento de la empresa le permite al revisor fiscal la elaboración y ejecución de un plan de auditoría cuyo resultado concluye con el informe del revisor fiscal en donde se expresa la opinión independiente y profesional del trabajo realizado, que se vería vulnerada con exigencias de este tipo. Agradecería conocer una orientación de la Superintendencia en este sentido. R. Considera esta oficina que la inquietud planteada en este punto ha sido dilucidada con la respuesta anterior. Finalmente de llegar a declararse la invalidez de la asamblea, qué efecto tienen los temas que se modificaron en el orden del día, el nombramiento de los miembros de junta directiva, del revisor fiscal y las decisiones aprobadas en el punto de proposiciones en las condiciones mencionadas R. Dispone el artículo 190 del Código de Comercio que Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces.. . Por su parte, el artículo 186 preceptúa que Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum .Destacado y subrayado fuera de texto En cuanto al quórum, éste es definido por el Diccionario de la Real Academia Espaola, vigésima edición, pág. 1132, como el Número de individuos necesario para que un cuerpo deliberante tome ciertos acuerdos . Ahora, como se expuso en la respuesta al primer punto, de conformidad con el artículo 336 del Código de Comercio, las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de una sociedad en comandita por acciones deben contar con el voto afirmativo de ambas clases de socios, gestores y comanditarios, es decir, para determinar el quórum de este tipo societario siempre se debe contar con la representación de ambas clases de socios. En este orden de ideas, se tiene que en los eventos que una decisión haya sido adoptada sin el quórum legal o estatutario, ésta será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, lo cual, aplicado para situaciones tales como la planteada en este punto, determina que, de faltar alguno de los tipos de socios durante una reunión del máximo órgano social de una compaía en comandita, las decisiones adoptadas durante el desarrollo de la misma son ineficaces, por lo tanto, no producen efecto alguno. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.