Radicación 2014-01-433428 23/09/2014 GRUPO ECONOMICO Y GRUPO EMPRESARIAL

OFICIO 220-185174 DEL 07 DE NOVIEMBRE DE 2014 Ref: Radicación 2014-01-433428 23/09/2014 GRUPO ECONOMICO Y GRUPO EMPRESARIAL Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado, mediante el cual solicita el concepto de este Despacho sobre los siguientes puntos. “Cuando una empresa colombiana tiene como socio una empresa extranjera, se podría configurar un grupo económico? o esto solo se configura cuando la situación de control es dada por otra empresa colombiana. “Si la empresa extranjera tiene sucursal en Colombia, se puede configurar grupo económico?” Sobre los cuestionamientos planteados es pertinente efectuar las siguientes precisiones: 1. En los términos del Oficio 125-012089 del 26 de marzo de 2002, esta entidad acogió la definición de Grupo Económico, que la DIAN propusiera en oficio 60748 del 2 de julio de 1999, así: “Los grupos económicos se diferencian de los grupos empresariales en que estos últimos, además de presentar una situación de control, presentan unidad de propósito y dirección". Aunado a lo anterior, se tiene que en la noción del Grupo Económico, predominan varios aspectos como son: (i) Pluralidad de sociedades. (ii) La existencia o no de Vinculo de Subordinación o control y (iii) No existe Unidad de Propósito ni de Dirección, como si lo hay en el Grupo Empresarial que define la Ley 222 de 1995. Luego entonces, a tono con lo expresado, se entenderá que hay Grupo Económico cuando concurran los elementos enunciados, cualquiera sea la nacionalidad de las empresas que lo conforman. Por su parte, la configuración o existencia de Grupo Empresarial, está supeditada a los presupuestos previstos en el artículo 28 de la Ley 222 de 19951, independientemente de que las sociedades que lo conforma sean nacionales o extranjeras, al respecto este despacho se permite citar el siguiente comentario, sobre este aspecto trascendental así: “El artículo 30 de la Ley 222 de 1995 establece la obligación a cargo de la matriz de efectuar la inscripción en el Registro Mercantil de la situación de control o grupo empresarial, sin distinguir entre sujetos controlantes nacionales y extranjeros; y ello en atención a que toda persona, nacional o extranjera, que en Colombia realice actos o negocios jurídicos en forma permanente o no, está sometida al imperio de la ley local en cuanto a los efectos de los mismos. Es indiscutible que quien controla una sociedad colombiana que desarrolla su objeto en el país, lleva a cabo una actividad sujeta a las leyes locales aplicables a la celebración y ejecución de contratos de sociedad; y aunque en el caso de las sociedades anónimas, la administración de las mismas no corresponde sus accionistas, en el funcionamiento de ellas repercute directamente su pertenencia a un grupo empresarial o su situación de subordinación, por lo cual las normas que al respecto se establecen en la ley, forman parte del conjunto normativo que debe ser cumplido por todas las personas que son parte del contrato social, máxime si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”.2 “Si el inversionista extranjero se acoge a la ley colombiana para gozar de los derechos que se derivan de sus actividades mercantiles en Colombia, es apenas lógico que las mismas normas lo cobijen para el cumplimiento de sus obligaciones, tales como efectuar el pago del capital suscrito, registrar la inversión extranjera, cumplir con los compromisos tributarios e inscribir el documento privado que declara la situación de control o grupo empresarial. (negrilla fuera de texto) 2. Sobre la inquietud acerca de si la empresa extranjera al constituir una sucursal en Colombia, forma grupo económico, basta traer los apartes de algunos 1“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. “Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. “Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” ( Negrilla fuera de texto). 2 GUÍA PRÁCTICA RÉGIMEN DE MATRICES Y SUBORDINADAS. pronunciamientos en los que se han puesto de presente los alcances y la naturaleza de las sucursales en el marco de la legislación mercantil. A ese propósito el oficio 220-0144776 del 09 de septiembre de 2014, expresa lo siguiente: “…por su naturaleza las sucursales no tienen personería jurídica, su esencia es la de ser un establecimiento de comercio, no obstante que se les aplica la regulación propia de las sociedades comerciales.” “A la sociedad extranjera se le habilita para actuar en el territorio nacional haciendo uso de una sucursal, por tal razón esta no es independiente ni puede tomar decisiones distintas a la de su matriz o desligarse de la sociedad extranjera para transformarse en una sociedad, pues se insiste no tiene autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz.” A su turno mediante Oficio 220-032228 del 03 de Abril de 2013, esta Superintendencia manifestó: (…) “ … esta Superintendencia se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la sucursal de sociedad extranjera como una prolongación de la casa matriz y al respecto se ha indicado que aunque la sucursal tenga una cierta autonomía administrativa que le permite manejar los negocios del exterior en Colombia o de Colombia en el exterior, según que se trate de sucursal de sociedad extranjera en Colombia o sucursal de sociedad colombiana en el exterior, en el territorio nacional o por fuera de él, en ninguno de los casos, la sucursal constituye una persona jurídica distinta del ente principal y en tal virtud, por sustracción de materia mal puede existir una situación de control, cuando no existen dos entes con personería jurídica.” (…) Dando por sentado que la sucursal de sociedad extranjera, no ostenta la naturaleza ni la calidad de sociedad- persona jurídica-, pues que ella solo se predica de aquellas constituidas en los precisos términos de la legislación mercantil (artículo 98 del C.Co. – artículo 2º Ley 1258 de 2008), debe colegirse que por el hecho de que una sociedad extranjera incorpore una sucursal en Colombia, no puede entenderse la existencia de Grupo Empresarial, ni de Grupo Económico, en razón a que éstos según fue visto, suponen la concurrencia de sociedades y no de sucursales, que no son sujetos distintos de su casa principal, independientemente de su responsabilidad por los negocios cebrados en el país conforme lo prescrito en el artículo 485 del Código de Comercio. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.