No Es Posible Dar Trato Nacional A Los Bienes Y Servicios Procedentes De China Que Sean Objeto De Las Actividades De Una Sucursal De Sociedad Extranjera.

ASUNTO : NO ES POSIBLE DAR TRATO NACIONAL A LOS BIENES Y SERVICIOS PROCEDENTES DE CHINA QUE SEAN OBJETO DE LAS ACTIVIDADES DE UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA. Acuso recibo de la consulta sobre la posibilidad de dar trato nacional a los bienes y servicios procedentes de China que sean objeto de las actividades de una sucursal de sociedad extranjera, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, como se refiere a continuación. Una empresa con domicilio principal matriz en un país extranjero como China, con el cual no se aplica reciprocidad, puede recibir trato nacional por el hecho de haber constituido una sucursal en Colombia o este principio no aplica debido a que su casa matriz está en un país extranjero y la sucursal es solo la apertura de un establecimiento de comercio que no le concede una nueva figura jurídica dentro de Colombia En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Respecto del tema objeto de la consulta es preciso sealar que el Código de Comercio establece que son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior1 para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, mediante la protocolización de copias auténticas de los documentos allí sealados en una notaría del lugar elegido para su domicilio2 las sucursales son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios 1 Artículo 469. 2 Artículo 471. sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad3, y para establecer una sucursal, la sociedad extranjera comprobará ante la Superintendencia respectiva que el capital asignado por la principal ha sido cubierto4. Sobre la naturaleza jurídica de la sucursal se ha dicho que es un establecimiento mercantil que depende de otro llamado principal o central . Ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque dentro de las relaciones internas esté investida de una relativa autonomía administrativa5, y si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades . Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeo de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo6 De otra parte, el Decreto 2080 de 2000 regula el régimen de inversiones de capital del exterior en el país y consagra el principio de igualdad en el trato, al prescribir que la inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes. En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales7. A su vez, la Ley 80 de 1993 prevé que en los procesos de contratación estatal las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio . En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional. Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica8. También determina que en los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, 3 Artículo 263. 4 Artículo 475. 5 Narváez, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Editorial Legis. 1977. Página 362. 6 Oficio 220-139371 del 14 de septiembre de 2018. 7 Artículo 2. 8 Artículo 21. exclusivamente bajo el principio de reciprocidad que se entiende por reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país de conceder a los bienes y servicios colombianos el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público, y que cuando no exista acuerdo, tratado o convenio los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades9. Así mismo la Ley 816 de 2003 prescribe que Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. Este último caso se demostrará con informe de la respectiva Misión Diplomática Colombiana, que se acompaará a la documentación que se presente10, y el Decreto 2680 de 2009, aplicable por remisión expresa del Decreto 1510 de 2013, indica que Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto. Con lo anterior se establece que las sociedades extranjeras tienen en Colombia los mismos derechos y obligaciones que le son reconocidos a las sociedades nacionales, pues la mayoría de los sectores de la economía están abiertos a la inversión extranjera salvo restricciones y prohibiciones en algunas actividades prioritarias para el Estado, exigiendo que quienes pretendan emprender negocios permanentes en el país se vinculen al régimen legal colombiano, en el sentido de someter sus actividades a nuestro sistema jurídico a efecto de que éstas se coloquen en un mismo plano de igualdad respecto de las exigencias y prescripciones de carácter legal que regulan las actividades de las sociedades nacionales11, mediante la conformación de una sucursal, la cual se considera como una extensión de aquella en el país o un domicilio secundario, y no otra persona jurídica diferente. Asunto distinto es que en materia de contratación estatal se de prelación a la adquisición de bienes y servicios de origen nacional12 por parte de las entidades del Estado, y que se juzgue como nacionales aquellos productos o servicios procedentes de países con los cuales se haya suscrito acuerdo comercial o en su defecto sea aplicable el principio de reciprocidad. Al efecto se advierte que el trato nacional a favor de los bienes y servicios procedentes de aquellos países con los cuales Colombia tiene vigente un acuerdo comercial, consiste en dar a 9 Artículo 20. 10 Parágrafo del artículo 1. 11 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de agosto de 1979. M.P Dr. Jaime Paredes Tamayo, citado en el Oficio 220-037324 del 22 de abril de 2013. 12 El artículo 3 del Decreto 1510 de 2013 remite a la definición de bienes nacionales del artículo 1 del Decreto 2680 de 2009: Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto. esos bienes y servicios el mismo trato que se da a los bienes y servicios colombianos, tales como el puntaje adicional de apoyo a la industria nacional y la aplicación de los criterios de desempate, siempre y cuando el acuerdo sea aplicable al proceso de contratación respectivo, toda vez que los acuerdos comerciales contemplan: i una lista de las entidades estatales obligadas a su cumplimiento ii los valores a partir de los cuales son aplicables al proceso de contratación, y iii las excepciones a su aplicación según el objeto del proceso de contratación. Adicionalmente, la reciprocidad implica que la entidad estatal colombiana que adelante un proceso de contratación conceda el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos, a aquellos bienes y servicios procedentes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un acuerdo comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, a partir de la revisión y comparación de las normas sobre compras públicas de dicho Estado. En cuanto a la República Popular China se observa que no tiene suscrito acuerdo comercial con Colombia, y que la Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores expidió la certificación del 29 de septiembre de 2017, publicada en el SECOP, en la que se sealó que con sujeción a la información procedente de la Embajada de la República Popular China, el concepto técnico emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente- y en ausencia de acuerdo comercial vigente sobre la materia, se concluye que, no es procedente conceder trato nacional a los bienes y servicios procedentes de la República Popular China ofrecidos en los procesos de contratación pública, en virtud del principio de reciprocidad13. En consecuencia, aunque en Colombia las sociedades extranjeras tienen el mismo trato que las nacionales, en materia de contratación estatal no es posible dar tratamiento de nacionales a los bienes y servicios procedentes de la República Popular China que son objeto de las actividades y operaciones de una sociedad de esa nacionalidad, con o sin sucursal en el país, porque no existe acuerdo comercial entre Colombia y el Estado en mención ni reciprocidad en el trato de los productos nacionales. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.