La modificación del proyecto de escisión implica nuevamente autorización de la Superintendencia de Sociedades en el caso de compañías sujetas a su vigilancia

REF: LA MODIFICACIÓN DEL PROYECTO DE ESCISIÓN IMPLICA NUEVAMENTE AUTORIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN EL CASO DE COMPAÍAS SUJETAS A SU VIGILANCIA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-162803, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades de un proceso de escisión, y con la posibilidad de modificar el proyecto de escisión una vez impartida la correspondiente autorización. Sobre el particular, sea lo primero manifestarle que la figura jurídica de la escisión de sociedades comerciales, implica una transferencia patrimonial de la sociedad escindente a las sociedades beneficiarias en dicha operación artículo 3 Ley 222 de 1995, situación esta que hace que se vean involucrados distintos intereses como los de los socios y acreedores de las compaías intervinientes en la escisión, y de allí que el legislador hubiere contemplado una serie de disposiciones encaminadas a la protección de los mencionados interesados. En efecto, en lo que a los socios se refiere, la ley mercantil consagra el derecho a que estos tengan la oportunidad de consultar el proyecto de escisión y demás documentos base de la operación, dentro de los quince días hábiles anteriores a la fecha de la reunión del máximo órgano social en la que se va a considerar la reforma, a efectos de que se puedan documentar sobre la escisión y de esta manera puedan decidir si votan a favor o en contra de la misma artículo 13 Ley 222 de 1995. Al mismo tiempo, la normatividad comercial les confiere a los asociados la posibilidad de ejercer el derecho a retirarse por virtud de la escisión, cuando quiera que se configure alguno de los presupuestos de hecho previstos en la ley artículo 12 Ibídem, configuración que en todo caso se verifica con base en los documentos objeto del derecho de inspección al que ya se hizo referencia. En punto de los acreedores, el ordenamiento jurídico establece una serie de requisitos de publicidad, tales como un aviso de escisión publicado en un diario de amplia circulación nacional y una comunicación a los acreedores, dirigidos a que aquellos cuenten con la oportunidad de enterarse de la decisión de la asamblea o junta de socios de llevar a cabo la escisión, al igual que les confiere el derecho a conocer los documentos soporte de la operación y a solicitar garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías artículos 5 y 6 Ley 222 de 1995. Establecido lo anterior, es de sealar que en lo atinente a la autorización de la Superintendencia de Sociedades de los procesos de escisión en los que participan sociedades sujetas a su vigilancia, la finalidad de la misma es la de velar por la debida aplicación de los preceptos legales instituidos como mecanismos de protección a los interesados en la comentada reforma, y de allí que en el trámite de aprobación ante la Superintendencia se exijan el cumplimiento de ciertos requisitos y la presentación de documentos específicos Circular Externa 07 de 2008, los que en todo caso resultan determinantes para conferir o no la comentada autorización. De otra parte, en lo que toca con la posibilidad de modificar el proyecto de escisión una vez aprobado por los máximos órganos sociales, se ha de manifestar que dicha posibilidad es factible en la medida en que la reforma no hubiere empezado a producir efectos frente a terceros, o dicho en otras palabras, siempre que no se hubiese efectuado en el registro mercantil la inscripción de la correspondiente escritura pública de escisión. Sin embargo, en razón a que la conducta asumida por los socios y los acreedores en la operación, valga decir, para los primeros votar a favor o en contra de la escisión, ejercer o no su derecho de retiro, y para los segundos exigir o no garantías para el pago de sus créditos, estuvo delimitada por la información y documentación preparada desde el inicio del proceso de escisión y sometida a consideración de la asamblea o junta de socios en su momento, la modificación del proyecto de escisión ya aprobado implica nuevamente el adelantamiento de todo el trámite de la reforma, esto es, convocatoria a los máximos órganos sociales de las sociedades involucradas, aprobación de estos del nuevo proyecto, al igual que el cumplimiento de los requisitos de publicidad frente a terceros artículos 3 y ss. Ley 222 de 1995. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procedo a dar respuesta a sus interrogantes como sigue: 1. Una vez obtenida la autorización, es posible que el máximo órgano social reforme algunos de los puntos del proyecto presentado al ente de vigilancia para obtener la autorización Conforme con lo aquí manifestado, resulta factible modificar las condiciones del proyecto de escisión luego de aprobado este por el máximo órgano social, siempre que no se hubiere inscrito en el registro mercantil la escritura pública correspondiente, aunque dicha modificación implica nuevamente el adelantamiento del trámite de escisión, como quiera que se debe procurar la garantía de los derechos tanto de asociados como de los acreedores dentro del comentado trámite. 2. En consecuencia, puede el máximo órgano social reformar los estatutos de la sociedad escindente y beneficiaria con posterioridad a la autorización del ente de vigilancia En armonía con la respuesta anterior, se ha de anotar que, si bien resulta posible la modificación de los estatutos, tal circunstancia implica nuevamente llevar a cabo todo el proceso de escisión. 3. De ser posible la reforma al proyecto presentado, debe la sociedad informar a la entidad de vigilancia sobre los cambios en el proyecto, si ya obtuvo la autorización. La variación a las condiciones del proyecto de escisión sí deben ser comunicadas a la entidad de vigilancia. 4. Debe la entidad de vigilancia volver a estudiar el proyecto con las reformas, y, puede cambiar su decisión En efecto, habida cuenta que la modificación del contenido del proyecto de escisión, implica nuevamente adelantar el proceso de reforma, se hace necesario solicitar nuevamente autorización de la operación a la Superintendencia de Sociedades, la que adoptará su decisión con base en la información presentada. Desde luego, al ser una nueva solicitud es posible que varíe la determinación del ente de vigilancia. 5 Es válido el acuerdo de escisión que es diferente al proyecto presentado para la autorización de la entidad de vigilancia, en virtud de la reforma posterior a la autorización, efectuada por el máximo órgano social elevado a escritura pública e inscrito en la Cámara de Comercio. Sobre este particular se ha de indicar que esta Superintendencia, en ejercicio de la atribución legal de absolver consultas artículos 25 C.C.A. y 2 Núm. 18 Dec. 1080 de 1996, no cuenta con facultades para pronunciarse respecto de la validez de actos o negocios jurídicos. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.