EXCLUSIÓN DE BIENES DE LA MASA DE LA LIQUIDACIÓN – BIENES TRANSFERIDOS A TÍTULO DE FIDUCIA MERCANTIL CON FINES DE GARANTÍA

OFICIO 220-132168 DEL 27 DE MAYO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-200107 ASUNTO: EXCLUSIÓN DE BIENES DE LA MASA DE LA LIQUIDACIÓN – BIENES TRANSFERIDOS A TÍTULO DE FIDUCIA MERCANTIL CON FINES DE GARANTÍA Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre las competencias jurisdiccionales de esta Superintendencia en materia de insolvencia. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “(…) a) En relación con el procedimiento de liquidación judicial, el parágrafo del artículo 55° de la Ley 1116 de 2006 establece que “El Gobierno Nacional reglamentará los casos en los cuales los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía se excluyen de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia”. b) Acatando el mandato establecido en la norma invocada anteriormente, el gobierno nacional expidió el Decreto 1038 de 2009, el cual fue posteriormente compilado en el Decreto 1074 de 2015, en cuyo artículo 2.2.2.12.12° (anteriormente correspondiente al artículo 12° del Decreto 1038 de 2009) se estableció que “[…] serán excluidos de la masa de la liquidación los bienes que para obtener financiación el deudor hubiere transferido a título de fiducia mercantil con fines de garantía, siempre y cuando el respectivo contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley […]” c) Mediante el artículo 49° del Decreto 65 de 2020 se derogó el artículo 2.2.2.12.12° del Decreto 1074 de 2015 el cual regulaba los casos en los cuales los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía se excluyen de la masa de la liquidación. d) Por su parte el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013 establece que la inscripción de los contratos de fiducia de garantía en el registro de garantías Página: | 2 ________________________________________________________________________ mobiliarias tendrá “[…] los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 […]”. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, me permito formular las siguientes consultas: 1. ¿Dado que la regulación exigida en el parágrafo del artículo 55° de la Ley 1116 de 2006 fue excluida del ordenamiento jurídico por la derogatoria adoptada mediante el Decreto 65 de 2020, en los procesos de liquidación judicial que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades debe el juez del concurso incluir dentro de la masa de la liquidación los bienes transferidos por el deudor a un fiduciario a título de fiducia mercantil con fines de garantía? ¿Existe algún fundamento legal que permita excluir los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía y que sustituya la regulación que estaba contenida en el derogado artículo 2.2.2.12.12° del Decreto 1074 de 2015? “2. ¿Dada la derogatoria (SIC) 2.2.2.12.12° del Decreto 1074 de 2015, existe algún otro efecto que surta la inscripción de los contratos de fiducia mercantil de garantía ante el registro de garantías mobiliarias, a pesar de que el único efecto señalado en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013 es la exclusión de la masa de la liquidación conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55° de la Ley 1116 de 2006?” Se procede a absolver la consulta formulada en los términos de los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la advertencia de que las opiniones que se presentan no están dirigidas a resolver situaciones particulares o para determinar consecuencias de las mismas. En este sentido los pronunciamientos que se expresan tienen alcance general y abstracto, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Las respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el propósito de ilustrar el alcance de la respuesta a las preguntas formuladas, se transcriben a continuación las disposiciones normativas pertinentes: 1. Ley 1116 de 2006. “ARTÍCULO 55. BIENES EXCLUIDOS. No formarán parte del patrimonio a liquidar los siguientes bienes: (…) Página: | 3 ________________________________________________________________________ PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los casos en los cuales los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía se excluyen de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia.”1 2. Decreto 1074 de 2015. “ARTÍCULO 2.2.2.12.12. Exclusión de la masa de la liquidación de los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía. Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, serán excluidos de la masa de la liquidación los bienes que para obtener financiación el deudor hubiere transferido a título de fiducia mercantil con fines de garantía, siempre y cuando el respectivo contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley. Lo anterior, sin perjuicio de los acuerdos que puedan celebrarse entre el vocero del patrimonio autónomo con fines de garantía y el liquidador, cuando los bienes fideicomitidos hagan parte de la unidad de explotación económica del fideicomitente y esta pueda venderse en los términos del parágrafo del artículo 81 de la Ley 1116 de 2006. En todo caso, lo establecido en el presente artículo no aplicará en detrimento de derechos pensionales. PARÁGRAFO. Para los efectos del parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, se entienden excluidos los patrimonios autónomos constituidos cómo mecanismo de normalización para garantizar el pago de pasivos pensionales, en los términos del artículo 41 de la Ley 550 de 1999, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, Decretos 1260 de 2000, 941 de 2002 y en aquellas normas que los reglamenten o los sustituyan.”2 (Derogado por el artículo 49 del Decreto 65 de 2020). 3. Decreto 65 de 2000. “ARTÍCULO 49. DEROGATORIAS. DERÓGUENSE LOS ARTÍCULOS 2.2.2.9.2.1., 2.2.2.9.2.2, 2.2.2.9.2.3, 2.2.2.9.2.5, 2.2.2.9.2.6., 2.2.2.9.3.2., 2.2.2.10.1.1., 2.2.2.10.1.2., 2.2.2.11.1.2.1., 2.2.2.11.1.2.2., 2.2.2.11.9.4., 2.2.2.11.2.5.2., 2.2.2.11.2.5.3., 2.2.2.11.2.5.4., 2.2.2.11.2.5.5.2., 2.2.2.11.2.5.5.3., 2.2.2.11.2.5.6., 2.2.2.11.2.5.6.1., 2.2.2.11.2.5.6.2., 2.2.2.11.2.5.6.2.1., 2.2.2.11.2.5.6.2.2., 2.2.2.11.2.5.6.2.3., 2.2.2.12.12., 2.2.2.13.1.5, LAS SECCIÓNES 11 Y 12 DEL CAPÍTULO 11 DEL TÍTULO 2 DE LA PARTE 2 DEL LIBRO 2, DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1074 DE 2015.”3 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006. “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#1 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1074 de 2015. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo". Visible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=76608 3 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 65 de 2020. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relativas a los procesos concursales. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=105072 Página: | 4 ________________________________________________________________________ 4. Ley 1676 de 2013. “Artículo 3°. Concepto de garantía mobiliaria y ámbito de aplicación. (…) Parágrafo. Al contrato de fiducia en garantía se aplicará lo dispuesto en la presente ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario. El registro establecido en esta ley tendrá para el contrato de Fiducia Mercantil con fines de garantía los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006.” 4 Se observa que el objeto de la consulta se encuentra dirigido a la interpretación de las disposiciones que regulan la exclusión de bienes de la masa de la liquidación, en los procesos de liquidación judicial regulados por la Ley 1116 de 2006, con respecto a los bienes transferidos a un patrimonio autónomo a través de un contrato de fiducia mercantil con fines de garantía. Específicamente, se plantea: a. Una aparente supresión de los efectos del parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, con ocasión de la derogatoria de su decreto reglamentario por parte del Decreto 65 de 2000, según la cual los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía ya no se encontrarían excluidos de la masa de la liquidación, por desaparición de su reglamentación. b. Una dicotomía en la interpretación del parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013, según la cual el único efecto de dicha ley sobre los bienes transferidos en fiducia mercantil con fines de garantía es la exclusión de la masa de la liquidación conforme a lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 55° de la Ley 1116 de 2006 y no los efectos plenos de la norma de garantías mobiliarias. Para abordar el asunto preguntado, el Despacho estima suficiente reiterar el pronunciamiento contenido del Oficio 220-089805 de 20195, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: “(…) 5.2. La Ley 1676 de 2013 no derogó el artículo 55 de la Ley 1116 de 2006. Definido lo anterior, la Ley 1676 de 2013, estableció que los contratos mediante los cuales se constituyan las garantías mobiliarias sobre uno o varios bienes muebles a tono con lo dispuesto por los artículos 3° y 6° de la Ley 1676 de 2016, tienen la connotación de ser contratos principales, los que tienen el propósito fundamental de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas sean de dar, hacer o no hacer, del garante. Así mismo, en los contratos de garantías mobiliarias no se trasmite el dominio de los bienes, como si acontece con los contratos de fiducia mercantil referidos. 4 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676 de 2013. “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.”. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1676_2013.html 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-089805 de 28 de agosto de 2019. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-089805+DE+2019.pdf/c44788d9-fca4- 6e9d-19d5-60ff2f7fa2cf?version=1.3&t=1670901555574 Página: | 5 ________________________________________________________________________ (…) En efecto, en relación con los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía en los que se hayan transferido bienes (muebles o inmuebles), para efectos de su exclusión de la masa de la liquidación judicial, se perfecciona conforme al procedimiento y formalidades especiales mencionadas en el acápite anterior (5.1) en el que se ilustra el procedimiento de publicidad para este tipo de contratos, sin desconocer, la operatividad del pago en caso de exclusión previsto por el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013. Como se puede observar, una cosa son los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que se constituyen con el propósito de exclusión de la masa de la liquidación judicial, y otra cosa es la constitución de las garantías reales llámese mobiliarias propiamente dichas, como también las garantías hipotecarias constituidas sobre bienes inmuebles, la cuales también pueden ser objeto de exclusión. Si bien el procedimiento para la exclusión de los bienes afectos a garantías reales y a los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía dentro del proceso de liquidación judicial, es uno solo, conforme a lo previsto por el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, no puede perderse de vista que se trata de dos contratos diferentes, en sus elementos esenciales, naturales y posiblemente accidentales. Por lo que se puede sostener, que si bien, es similar la redacción el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, con lo previsto por el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, el cual fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, la norma posterior no lo derogó. (…) Ahora bien, frente a la oponibilidad por el registro en mención, para los contratos en los cuales han sido transferidos bienes a título de fiducia mercantil con fines de garantía, el requisito de publicidad que se exigía por el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, el cual fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, debía surtirse siempre y cuando el respectivo contrato se inscribiera en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley, para que pudieran ser excluidos de la masa de la liquidación. Sin embargo, frente a la formalidad del requisito de publicidad indicado, hoy se cumple el registro de tal contrato en el registro de garantía mobiliaria, administrado por Confecámaras conforme a lo prescrito por el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013, así: (…) Parágrafo. Al contrato de fiducia en garantía se aplicará lo dispuesto en la presente ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario. El registro establecido en esta ley tendrá para el contrato de Fiducia Mercantil con fines de garantía los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006.” … Página: | 6 ________________________________________________________________________ Es decir, para que se puedan excluir los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía, de la masa de la liquidación, se hace necesario cumplir con el requisito de publicidad acotado en el párrafo anterior, siempre y cuando no afecte derechos pensionales.”. Con base en los lineamientos transcritos, se atiende puntualmente cada una de las cuestiones: “1. ¿Dado que la regulación exigida en el parágrafo del artículo 55° de la Ley 1116 de 2006 fue excluida del ordenamiento jurídico por la derogatoria adoptada mediante el Decreto 65 de 2020, en los procesos de liquidación judicial que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades debe el juez del concurso incluir dentro de la masa de la liquidación los bienes transferidos por el deudor a un fiduciario a título de fiducia mercantil con fines de garantía? ¿Existe algún fundamento legal que permita excluir los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía y que sustituya la regulación que estaba contenida en el derogado artículo 2.2.2.12.12° del Decreto 1074 de 2015?” Como se explicó con toda claridad en el pronunciamiento indicado, el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013, se integró a las previsiones del parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, en el sentido de completar la proposición normativa de la Ley de Insolvencia. En efecto, la Ley de Garantías Mobiliarias estableció las condiciones que deben darse para que los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía sean efectivamente excluidos de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia: los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía deben ser inscritos en el registro de Garantías Mobiliarias. Con esta regulación, la Ley de Garantías Mobiliarias modificó y efectivamente completó la Ley de Insolvencia, en tanto que suprimió la necesidad de reglamentación de la misma para saber cuándo había lugar a la exclusión de bienes de la masa de la liquidación, tratándose de bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía, y la completó al señalar que habría exclusión de la masa de la liquidación de tales bienes cuando quiera que contrato de fiducia mercantil con fines de garantía se encuentre inscrito en el registro de Garantías Mobiliarias. Con esta disposición se derogó tácitamente, desde entonces, el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, tal como se indica expresamente en el pronunciamiento transcrito, según el cual, se vuelve a reiterar: “…Ahora bien, frente a la oponibilidad por el registro en mención, para los contratos en los cuales han sido transferidos bienes a título de fiducia mercantil con fines de garantía, el requisito de publicidad que se exigía por el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, el cual fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, debía surtirse siempre y cuando el respectivo contrato se inscribiera en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley, para que pudieran ser excluidos de la masa de la liquidación. Sin embargo, frente a la formalidad del requisito de publicidad indicado, hoy se cumple el registro de tal contrato en el registro de garantía Página: | 7 ________________________________________________________________________ mobiliaria, administrado por Confecámaras conforme a lo prescrito por el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013…” (Se subraya) “2. ¿Dada la derogatoria (SIC) 2.2.2.12.12° del Decreto 1074 de 2015, existe algún otro efecto que surta la inscripción de los contratos de fiducia mercantil de garantía ante el registro de garantías mobiliarias, a pesar de que el único efecto señalado en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013 es la exclusión de la masa de la liquidación conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55° de la Ley 1116 de 2006?” El contrato de fiducia mercantil con fines garantía es un contrato principal de garantía mobiliaria que surte todos los efectos previstos en la Ley 1676 de 2013 y no solamente el registro dispuesto en el parágrafo del artículo 3° de la misma ley, por lo que los efectos propios devienen de esta ley.6 De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular. Se pone de presente que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro. 6 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-116294 del 15 de julio de 2020. “Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la finalidad del contrato de fiducia en garantía, es avalar el cumplimiento de obligaciones contraídas con terceros, esto implica que efectivamente sea una garantía mobiliaria.” Visible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-116294+DE+2020.pdf/e390ebce-4d34-aab4-d2aa-4c3c10ad9d4a?version=1.2&t=1670899502787