Entrega De La Gestión Realizada Por El Mandatario En Cumplimiento De Un Mandato Sin Representación Para La Adquisición De Acciones.

ASUNTO : ENTREGA DE LA GESTIÓN REALIZADA POR EL MANDATARIO EN CUMPLIMIENTO DE UN MANDATO SIN REPRESENTACIÓN PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES. Acuso recibo de la consulta sobre la entrega de la gestión realizada por el mandatario en cumplimiento de un mandato sin representación para la adquisición de acciones, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, como se refiere a continuación. En atención a la celebración de un contrato de mandato sin representación mediante el cual el mandatario se obliga a actuar en su propio nombre pero por cuenta y riesgo del mandante para luego transferir los efectos económicos derivados del negocio al mandante, consistente en que este último sea registrado como el nuevo accionista de una sociedad al liquidar el mandato se considera necesario registrar al mandante como nuevo accionista de la compaía y dicho acto implicaría la realización de una transferencia de acciones En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Respecto del tema objeto de la consulta es preciso sealar que el mandato es un contrato en que una persona confía gestiones a otra, que se hace cargo de las mismas quien concede el encargo se llama comitente o mandante y el que lo acepta se denomina apoderado, procurador o mandatario, y el mandato puede ser de carácter civil, cuando la gestión encomendada está referida a uno o varios negocios jurídicos, o comercial, si el encargo se refiere a la realización de actos de comercio. El mandato civil está regulado en los artículos 2142 y siguientes del Código Civil, disposiciones en las que se refieren dos tipos de mandato: con representación y oculto o sin representación. En el mandato con representación quien se hace cargo de la gestión actúa por cuenta y riesgo de la primera, pues lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo1. En el mandato oculto o sin representación el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante2. Además, el estatuto civil prevé que el mandatario es obligado a dar cuenta de su administración y las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandate3, y es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros, en razón del mandato aun cuando no se deba al mandante, como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. Por su parte el artículo 1262 del Código de Comercio establece: El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro Sobre el mandato sin representación, la doctrina considera que En el mandato sin representación, que es precisamente aquel en donde no interviene apoderamiento alguno, el tercero no resulta vinculado jurídicamente con el mandante, de suerte que los efectos y consecuencias dimanantes de la representación, no tienen injerencia en el desarrollo de la relación jurídica establecida entre el dominus negotti y su mandatario, como quiera que siempre obrará en su propio nombre. En consecuencia, como este sujeto no actúa nomine agere en nombre ajeno, todos y cada uno de los efectos nacientes de negocio realizado por él se radicarán exclusivamente en su cabeza4. Por su parte la jurisprudencia5 respecto al mandato sin representación establece: Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos que con ellos celebre. Conozcan o ignoren la existencia del mandato, tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandate como parte en el pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es realmente parte. Los efectos del mandato sin representación se reducen entonces a los que todo contrato produce, que para el caso son: el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que de los negocios con terceros derive y el mandante, por su parte, debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo y reembolsarle los gastos razonables que la comisión le imponga. En el mandato son representación, entonces, el mandante no tiene derecho ni acción algunos contra los terceros que han contratado con su mandatario 1 Artículo 1505 del Código Civil. 2 Artículo 2177. 3 Artículo 2181. 4 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. Derecho Privado. Tomo III Derecho de Contratos. Volumen I Parte General. Página 152. 5 CSJ. Cas. Civil. Sent. 17 de mayo de 1976 MP. Humberto Murcia Ballén. Conforme a lo anterior, la representación no es esencial al contrato de mandato y por ello es posible que una persona natural o jurídica constituya un mandatario y le encomiende la gestión de adquirir unas acciones sin que el mandato sea conocido por la sociedad ni por los demás socios. En tal caso, durante la ejecución del contrato de mandato sin representación, el mandatario que adquirió las acciones en cumplimiento del encargo, aparece ante la sociedad y los demás socios como el titular de los derechos y deberes inherentes a la condición de accionista. Ahora bien, cuando el mandato sin representación termina por cualquier causa Artículo 2189 del Código Civil, se hace necesario que el mandatario entregue al mandante el resultado de la gestión encomendada, lo cual comprende la transmisión de los derechos y deberes adquiridos en virtud de aquella. Tratándose de un mandato sin representación para la adquisición de acciones, la entrega al mandante del encargo realizado se debe efectuar mediante la enajenación de acciones6, toda vez que esta comprende el acto jurídico de disposición a cualquier título del bien enajenado, es decir, del traslado del derecho de propiedad sobre el mismo, por lo cual, el contrato de cesión no resulta ser el título o mecanismo exclusivo para la enajenación de cuotas, acciones o partes de interés que componen el capital social de una compaía, sino que cualquier título a través del cual haya tradición del derecho de dominio sobre éstos debe entenderse como vehículo idóneo para la enajenación de las mismas adjudicación o venta judicial, fiducia, donación, sucesión, aporte para la constitución de una nueva sociedad, etc.7. Así mismo es de precisar que la enajenación de las acciones en mención debe realizarse con el cumplimiento de los requisitos y la observancia de las restricciones consagrados en la ley y en los estatutos del ente societario, en razón a que no se trata simplemente de hacer público un negocio oculto sino de la transferencia voluntaria de la propiedad8 sobre unas acciones adquiridas por el mandatario a su propio nombre, en razón a que el mandato subyacente no es oponible a la sociedad ni a los socios. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.