PRIMA EN COLOCACION

ASUNTO: PRIMA EN COLOCACIÓN. Con toda atención me refiero a la solicitud realizada en oficio DCIN 25503 y radicado en esta entidad con el número 2011-01-374388, solicita que esta Oficina se pronuncie sobre la legalidad de la decisión acogida por la asamblea general de accionistas de INVERSIONES BOSQUE TROPICAL S.A.S en la que se acordó distribuir la prima en colocación de acciones a uno sólo de sus accionistas, pronunciamiento que será considerado para efectos de decidir un recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad extranjera beneficiaria de la decisión. Sobre el particular es necesario señalar que las funciones de la Oficina Jurídica están previstas en el artículo 5 del Decreto 1080 de 1996, el cual en su tenor literal señala: ARTÍCULO 5. OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica las siguientes: 1. Asesorar al Superintendente y a las demás dependencias de la Entidad en la interpretación de las normas que rigen los servicios y funciones de la Superintendencia 2. Resolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen los servicios y funciones de la Superintendencia 3. Elaborar, estudiar y conceptuar sobre proyectos de ley, decretos, acuerdos, resoluciones, contratos y convenios que deba expedir o proponer la entidad, y sobre los demás asuntos que el Superintendente le asigne 4. Compilar las normas legales, los conceptos, la jurisprudencia y la doctrina, relacionados con la actividad de la Superintendencia, y velar por su actualización y difusión 5. Coordinar el desarrollo de las investigaciones que en el campo jurídico requiera la Superintendencia 6. Dirigir, orientar, coordinar y controlar los procesos que se instauren en contra de la Superintendencia o en los que ésta pueda tener interés, 7. Dirigir la elaboración y ejecución de los planes, programas y proyectos de la dependencia 8. Las demás inherentes a su naturaleza y que le sean asignadas por las normas legales vigentes. De otra parte, en cuanto a las funciones atribuidas a la Superintendencia de Sociedades, en sede administrativa tampoco le es dable señalar la legalidad o ilegalidad de una decisión, tema que en todo caso debe ser discutido en sede judicial. En este marco, el tema objeto de su solicitud se va a atender en los términos del numeral 2 del Decreto 1080 de 1996, esto es en ejercicio de facultad consultiva y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Para tal efecto, resulta obligatorio precisar que la respuesta se ceñirá a los conceptos emitidos con anterioridad por esta dependencia, criterio que ha sido reiterado desde el año de 1990, el cual quedó consignado en los oficios de 2011, cuyos apartes son citados en su comunicación. Particularmente resulta muy completo el oficio 220-13223 de abril 30 de 2011, en el cual la entidad expresó: Asunto: Distribución de la prima en colocación de acciones Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada y relacionada con la distribución de la prima en colocación en los siguientes escenarios: - De una parte, se indaga sobre la viabilidad de que una vez capitalizada la prima en colocación, pueda hacerse una disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes involucrando acciones producto de tal capitalización. - De otra, se pregunta por la posibilidad de que la prima pueda ser distribuida directamente en forma de dividendo, y en el caso en que esto último fuere posible cuáles serían las condiciones y reglas que deben observarse para que pueda llevarse a cabo el proceso. 1. CAPITALIZACION DE LA PRIMA EN COLOCACIÓN Sea lo primero señalar que cuando quiera que una sociedad por acciones pretenda aumentar su capital suscrito, por regla general, debe proceder a realizar una oferta de acciones en los términos de la ley, de los estatutos y en particular del reglamento de suscripción. Dicho reglamento debe indicar el precio en que será ofrecida la acción, que en todo caso no será inferior al valor nominal artículo 385 C.Co, lo cual quiere decir que puede colocarse por un valor diferente y en todo caso superior al valor nominal de la acción. La diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por la acción, es lo que se entiende por prima en colocación, que en últimas son recursos de que dispone la empresa pero que siguen a disposición de los asociados para darle un destino final. Se trata entonces de una ganancia obtenida por la compañía, auspiciada por los mismos accionistas o por terceros interesados en participar en la compañía, pero sin tener la connotación de capital suscrito o de pasivo externo a favor de los accionistas. Es en este contexto que el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 define la prima en colocación como el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, y es por ello que ordena su registro contable, plenamente individualizado y por separado dentro del patrimonio. Ahora bien, es claro para el Despacho que cuando se liberan acciones o cuotas con cargo a la prima en colocación, los dineros ya han ingresado a la sociedad anticipadamente con cargo al excedente pagado en una anterior colocación, y las acciones así entregadas han sido real y efectivamente canceladas. Por lo tanto, si los socios pretenden disminuir el capital y en este rubro se encuentran acciones liberadas producto de la prima en colocación, tal disminución tiene pleno respaldo económico en el activo social, por lo que está justificado el desplazamiento patrimonial de la sociedad a sus asociados. En consecuencia, nada impide a juicio de este Despacho, disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes involucrando para ellos acciones entregadas con cargo al rubro denominado prima en colocación de acciones. 2. DISTRIBUCION DIRECTA DE LA PRIMA EN COLOCACIÓN DIRECTAMENTE A LOS ASOCIADOS Sobre este particular es conveniente precisar que, si bien los dineros obtenidos en desarrollo de una capitalización realizada por encima del valor nominal de las acciones ingresan al activo social de la compañía, es al máximo órgano social a quien corresponde señalar el destino de la diferencia entre el precio y el valor nominal prima que se registra como superávit de capital. Ahora bien, teniendo en cuenta que la regulación del Código de Comercio guarda silencio absoluto en cuanto concierne a la eventual distribución de la prima entre los asociados procede remitirse al Estatuto Tributario en procura de determinar su tratamiento. En efecto, el artículo 36 del Estatuto Tributario establece algunas posibilidades para comprometer la prima en colocación: La primera, mantenerla como superávit de capital, es decir, como prima en colocación registrada en el patrimonio, caso en el cual no constituye renta ni ganancia ocasional La segunda, que se capitalice su valor, evento en el cual las acciones entregadas no se tienen como un ingreso constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los socios Y la tercera, que se distribuya total o parcialmente este superávit entre los socios, opción que inmediatamente implica que los valores distribuidos configuren renta gravable para la sociedad. En esta tercera opción, el estatuto tributario, aunque no lo expresa categóricamente, sí permite deducir que bien la totalidad o una parte de la prima en colocación puede ser distribuida directamente a los asociados, pues establece que salvo que se trate de mantenerla como superávit o como capital, su distribución implica que se tome como renta gravable. Al consagrarse de tal forma, la norma tributaria está señalando la posibilidad de que se entreguen sumas de dinero a los socios teniendo como fuente el registro de prima en colocación de acciones. Esta operación, por lo demás está plenamente justificada si se tiene en cuenta que la prima es resultado de recursos efectivamente entregados por aquellos que luego serán sus receptores. A su vez la técnica contable establece que la cuenta 3205 del Plan Único de Cuentas se verá disminuida cuando quiera que se entregue a los socios en todo o en parte el valor allí registrado sea a título de dividendo o a título de participación, siempre que se observe en esta práctica las normas legales. Así las cosas, es conveniente detenerse en el mecanismo adecuado para la capitalización de la prima o su distribución directa a los asociados. Para disponer de la prima en colocación, el máximo órgano social habrá de reunirse en los términos de la ley y los estatutos y observar las mayorías especiales para la distribución de este superávit, o en su defecto habrá de observar las mayorías generales establecidas en los estatutos para la toma de decisiones. En todo caso no debe olvidarse que las decisiones de la junta de socios o de la asamblea general sólo obligarán a todos los socios, incluso a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y se ajusten a las leyes y a los estatutos Artículo 188 C.Co.. La decisión de distribuir la prima sea en acciones o sea en efectivo, únicamente tendrá el carácter general si afecta por igual a todos los asociados, es decir, cuando se acuerde distribuir en proporción a la participación en el capital social. Así mismo es pertinente retomar lo expuesto por esta Entidad mediante Oficio AN- 09195 de abril 23 de 1990, relacionado con la capitalización de la prima, que aplica igualmente cuando se trate de la distribución directa de este superávit: Ahora bien, si se opta por la aludida capitalización, considera este Despacho que, aunque no todos los accionistas hayan adquirido partes alícuotas con prima de colocación, todos pueden participar de dicha capitalización ya que así algunos no hayan contribuido a la creación y formación de ese superávit por no haber suscrito en su momento las acciones colocadas con tal prima, sí han contribuido al incremento del patrimonio social, hecho éste que como se dijo es el fundamento de la nombrada prima. Y más aún, también es de la opinión que no puede la asamblea general de accionistas disponer que la referida capitalización beneficie únicamente a aquellos accionistas que hubieren hecho pagos por concepto de prima en colocación, en razón a las siguientes consideraciones: 1. Proceder de tal manera, implicaría indudablemente un desmedro en los reales derechos del accionista no aportante de la prima, quien como se dijo ya ha contribuido a la valoración de los aportes iniciales y que es lo que sirve de sustento para el cobro de la anotada prima, precisamente para guardar el equilibrio en la relación aportes-accionistas. 2. La prima en colocación, aunque no obedece propiamente al concepto de utilidad entendiendo por ésta los mayores ingresos frente a los egresos en el ejercicio de la empresa social durante un período determinado ejercicio social, sí es un superávit de capital, y por lo tanto un componente del patrimonio social, en el cual se registra además del capital, todas aquellas sumas que realmente se constituyen en la ganancia o pérdida de los aportantes de dicho capital y no solamente de algunos. 3. Todas las sumas que integran el patrimonio, ya sea a título de utilidades, reservas o superávit están llamadas, al momento de su distribución, bien sea durante el curso de la vida social o al momento de la liquidación, a repartirse en forma proporcional a los aportes de los asociados, salvo que otra cosa se disponga en el contrato social. Ahora bien, lo expuesto no resulta obstáculo para que los accionistas beneficiarios de las acciones decidan ceder sus acciones a uno o varios accionistas, pero esto ya es un paso adicional a la de la distribución de la prima en colocación de acciones.