DIFERENCIAS ENTRE GRUPO EMPRESARIAL GRUPO ECONOMICO Y VINCULADO ECONOMICO

ASUNTO: DIFERENCIAS ENTRE GRUPO EMPRESARIAL, GRUPO ECONÓMICO Y VINCULADO ECONÓMICO. Me refiero a su escrito, radicado en esta superintendencia con el número 2011-01- 005915, mediante el cual presenta un caso hipotético con el fin de que esta oficina conceptúe si a propósito del mismo se tipifica una vinculación económica, un grupo empresarial o un grupo económico, así como las obligaciones de tipo comercial que se deriven de su condición. Los presupuestos del caso planteado son: Sociedad A. Objeto social: Comercialización de combustibles marinos. Capital: Familia 100 Operaciones entre sociedades: Los servicios prestados por la sociedad C. Administración: Miembro de la familia. Sociedad B. Objeto social: Comercialización de combustibles marinos. Capital: Familia 70. Otros 30 Operaciones entre sociedades: Los servicios prestados por C. Administración: Un tercero. Sociedad C. Objeto social: Transporte marítimo de combustible. Capital: Familia 50. Otros 50 Operaciones entre sociedades: Prestación de servicios marítimos a las sociedades A y B. Administración: Un miembro de la familia. Sociedad D. Objeto social: Transporte marítimo con remolcador. Capital: Familia 5. Otros detentan el 95 Operaciones entre sociedades: Esta sociedad presta servicios de transporte con remolcador a las sociedades A y B. Administración: Un tercero. Sociedad E. Objeto social: Reparación y mantenimiento de barcos. Capital: Familia 58.755. Otros 41.25 Operaciones entre sociedades: esta sociedad presta servicios de mantenimiento de barcos a las sociedades A, B, C y D. Administración: Un tercero. En primer lugar, le informo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el presente concepto no tiene el alcance de comprometer la posición oficial de la Superintendencia de Sociedades frente a un caso particular que se le asemeje, ni resulta de obligatorio cumplimiento u observancia. Ahora, resulta necesario efectuar una breve alusión a los conceptos de grupo empresarial, grupo económico y vinculado económico a que alude en su consulta, luego de lo cual esta oficina podrá determinar en cuál de éstos resulta viable enmarcar el caso expuesto en su consulta: Empezando por el término Grupo Empresarial, se tiene que la doctrina colombiana lo ha definido como la pluralidad de compañías, la unidad de designio y el control en cuanto a sus políticas, que impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compañías1 De igual forma, esta superintendencia también se ha referido en varias oportunidades al tema, tal como lo hizo en su Oficio 115-085357 del 17 de septiembre de 2010 al expresar que Vemos que el grupo empresarial está conformado por varias unidades operativas, que conservan su independencia jurídica y administrativa, pero que obedecen los lineamientos de una matriz o controlante que fija las políticas del grupo. Es por ello que la gran premisa del grupo empresarial es el hecho de crear una conciencia de grupo, cuya prelación supera la simple adición de los patrimonios y rentabilidades de las empresas individuales. En relación con este tipo de grupos, surge la obligación para el controlante, ya sea éste persona natural o jurídica, de inscribir en el Registro Mercantil un documento privado en el que hará constar tal control. Dicha obligación debe ser observada dentro de los treinta 30 días siguientes a la configuración de la situación de control Art. 30 de la Ley 222 de 1995. De igual forma, la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente Art. 35 ídem. 1 LAGUADO MONSALVE, Darío, citado por DEL HIERROS HOYOS, Jose Elías. Los grupos de interés Económico en el sector financiero. 1.991 Por su parte, en relación con el término Grupo económico, del cual no existe una definición legal, encuentra esta oficina que éste se trata de una las modalidades en que pueden estructurarse los conglomerados y entendemos por éste aquel que, a pesar de carecer de unidad de propósito y dirección, presupuesto determinante de los grupos empresariales, se encuentran configurados bajo los criterios de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Teniendo en cuenta que el grupo económico se refiere a una especie de conglomerado independiente al grupo empresarial, no le asisten a este primero las obligaciones comerciales que sí acompañan a este último. Ahora, los artículos 450 y 451 del Estatuto Tributario, señalan los casos en que existe vinculación económica, que, en todos los casos, deviene de operaciones celebradas entre empresas o entre éstas y personas naturales que bien pueden ser sus controlantes, operaciones éstas objeto de tributación. Es así como, el artículo 450 del Estatuto Tributario establece: Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos: 1. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada. 2. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz. 3. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento 50 o más a la misma persona natural o jurídica, con o sin residencia o domicilio en el país. 4. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas, una de las cuales posee directa o indirectamente el cincuenta por ciento 50 o más del capital de la otra. 5. Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca en un cincuenta por ciento 50 o más a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil. 6. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento 50 o más del capital de la empresa. 7. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio o los socios, accionistas o comuneros que tengan derecho de administrarla. 8. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento 50 o más a unas mismas personas o a sus cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil. 9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento 50 o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica. Adicionalmente, el artículo 452 ídem señala: Cuándo subsiste la vinculación económica. La vinculación económica subsiste cuando la enajenación se produce entre vinculados económicamente por medio de terceros no vinculados. De igual forma, se considera que existe vinculación económica acorde con lo dispuesto en el numeral 3o. del artículo 60 del Decreto 1354 de 1987, cuando entre contribuyentes y no contribuyentes existan intereses económicos, financieros y administrativos, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control y dependencia, salvo cuando el beneficiario del pago o abono sea una entidad oficial o de derecho público. Teniendo en cuenta que la vinculación económica tiene un escenario legal previsto en las normas tributarios, no nos corresponde hacer alusión a esta categoría. Ahora bien, resulta claro que mientras que para determinar la existencia de grupo empresarial basta que se presenten en un grupo de compañías o de compañías y personas naturales los presupuestos de subordinación a que alude el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, aunados a la existencia entre éstos de unidad de propósito y dirección Art. 28 ibídem, los grupos económicos, a pesar de cumplir requisitos para ser considerados como subordinados o controlantes, así como matriz o controlante, carecen de unidad de propósito y de dirección. La vinculación económica se deriva de las operaciones gravables celebradas no solo entre estos mismos grupos empresariales o económicos sino, incluso, entre aquellas operaciones adelantadas entre las compañías y sus administradores yo asociados o comuneros, así como aquellas celebradas entre una compañía con su proveedor exclusivo, entre otras situaciones contempladas por el Estatuto Tributario. En este orden de ideas, encuentra esta oficina que en el caso planteado en su consulta, las sociedades A, B, C y E se encuentran subordinadas a la familia de su ejemplo, quien resulta controlante de las mismas, dado que ésta es propietaria del 50 o más del capital social de las mismas y, adicionalmente, entre estas entidades puede estructurarse grupo empresarial siempre que exista unidad de propósito y dirección, lo cual podría sugerirse del apalancamiento que las unas prestan a las otras dado el objeto social que, para el caso, resulta complementario, y de otra, existe unidad de dirección, situación que se colige de la influencia dominante que ejerce la familia en la dirección o toma de decisiones de las compañías gracias al porcentaje de su participación en los capitales de las mismas. En todo caso, serán los administradores de la sociedad los llamados a elaborar un criterio fundado en los hechos de la empresa. De otra parte, frente a las compañías en las cuales la familia no tiene el supuesto de subordinación atinente a la participación mayoritaria, deberán ser revisados los otros supuestos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 261 del Código de Comercio, pues de cumplirse habría que establecer la situación de control de todas las sociedades respecto de la familia. En consecuencia, los supuestos de subordinación y de grupo empresarial deben ser analizadas con todos los supuestos y elementos de hecho presentes en la compañía con el objeto de que los administradores de la controlante o las personas controlantes cumplan con las obligaciones previstas para ellos en la ley societaria. En cuanto a la existencia de vinculación económica entre las sociedades de su consulta, dicha situación sólo se presentará siempre y cuando aquellas que cumplan los presupuestos a que alude el citado artículo 450 y 452 del Estatuto Tributario adelanten operaciones que resulten gravables a las luces del aludido estatuto. En los anteriores términos espero haber dado respuesta a su consulta, no sin antes recabarle que el presente concepto tiene los alcances a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.