ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA TERMINACIÓN DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 550 DE 1999.

OFICIO 220-112494 DEL 30 DE MAYO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-237097 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA TERMINACIÓN DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 550 DE 1999. Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre la terminación de un acuerdo de reestructuración, en los términos de la Ley 550 de 1999. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “El artículo 35 de la Ley 550 de 1999 establece las causales de terminación de los acuerdos de reestructuración de pasivos, dentro de las cuales para los efectos de esta consulta se destaca la establecida en su numeral 5, esto es “Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores”. En línea con lo anterior, el parágrafo 1º de la misma norma ordena que en ciertos supuestos, entre ellos el citado en el numeral 5, se convoque a una reunión de acreedores en la forma prevista en esta ley para reformar el acuerdo presidida por el promotor, a la cual asistirán los miembros del comité de vigilancia, y en la que salvo en el caso del numeral 6, “se decidirá con el voto favorable de los acreedores externos e internos requeridos para celebrar el acuerdo (…)”. A partir de lo anterior, surgen los siguientes interrogantes: Si la causal del numeral 5 corresponde al no pago de una acreencia post acuerdo, ha de suponerse que esta sólo se enerva con el pago de la obligación o con la aceptación de una fórmula de pago. Siendo ello de esa manera, si en la reunión convocada, el acreedor no recibe el pago, ni tampoco se acuerda una fórmula de pago: 1. ¿Se entiende que el acuerdo termina de pleno derecho, o la terminación del acuerdo debe someterse a la decisión de los acreedores, indistintamente de que no haya pago ni fórmula de pago? 2. En caso en que la terminación se deba someter a la decisión de los acreedores ¿cómo debe procederse respecto de las acreencias impagadas? 3. Qué es lo que debe someterse a la decisión de los acreedores ¿la fórmula de pago, o la terminación del acuerdo cuando no media pago o fórmula de pago? 4. Si a la reunión de acreedores no concurre el acreedor o el deudor, o ninguno de ellos ¿debe aplazarse la reunión, o entenderse por ese hecho que no va a haber pago ni fórmula de pago y, consecuentemente, debe darse por terminado el acuerdo, o debe someterse la terminación a la decisión de los acreedores?” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Adicionalmente, es pertinente resaltar que la jurisprudencia constitucional vertida en la Sentencia C1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance, a continuación se realizarán algunas consideraciones de índole general sobre las materias consultadas. El régimen jurídico del Acuerdo de Reestructuración se encuentra regulado por reglas de orden público, previstas en la Ley de Intervención Económica, adoptada mediante Ley 550 de 1999.1 Se trata de un proceso concursal, no jurisdiccional, mediante el cual los acreedores internos y externos de la empresa en crisis acuerdan la reestructuración de pasivos y la 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 550 de 1999. “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0550_1999.html#35 reorganización administrativa ante una autoridad denominada Nominador y bajo el impulso de otra autoridad denominada Promotor que deben concurrir ante la máxima autoridad del proceso, esto es la “Asamblea de Acreedores”.2 Se advierte entonces, que corresponde a la “Asamblea de Acreedores”, como máxima autoridad del proceso de acuerdo de reestructuración, definir las cuestiones sustanciales del proceso, como la aprobación misma del acuerdo, sus reformas y su terminación, en relación con las causales previstas en la Ley.3 Sobre el particular, este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos4: “(…) 4. Existen causales que, de conformidad con el debido proceso establecido, requieren pronunciamiento previo de la asamblea de acreedores, pronunciamiento sin el cual el acuerdo no termina: Las causales establecidas en los numerales 3°, 4°, 5° y 6°, es decir, por incumplimiento que no pueda remediarse, por la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que impidan su ejecución, cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad al inicio de la negociación y por incumplimiento del código de conducta empresarial. En estos casos se requiere que la asamblea de acreedores lo de por terminado, luego de lo cual, tal decisión surte efectos de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, de lo contrario el acuerdo no termina. 5. La terminación del proceso de acuerdo de reestructuración no puede ser declarada por un juez ante el cual se ventilen procesos ejecutivos contra la entidad admitida al proceso de reestructuración, por falta de competencia, de conformidad con las previsiones del Articulo 35 de la Ley 550 de 1999. El único juez autorizado para tal declaración lo es la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 37 ibídem. 6. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, pueden ser perseguidas ejecutivamente en sede judicial sin que ello signifique la terminación del acuerdo, pues una vez firmado el acuerdo la entidad económica recupera su situación ordinaria frente al régimen jurídico y económico, de suerte que las únicas obligaciones que se encuentran protegidas por los términos del acuerdo lo son las obligaciones reestructuradas. (…)” Con base en los elementos precedentes se procede a atender puntualmente las cuestiones formuladas: 2 Ibídem. “ARTICULO 5. ACUERDO DE REESTRUCTURACION. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley. “Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores.” 3 Ibídem. Artículo 35, numerales 3. 4. 5 y 6. 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-085649 (8 de agosto de 2019). Asunto: Reunión de acreedores previa a terminación de acuerdo de reestructuración de entidad territorial. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-085649+DE+2019.pdf/52969163-4d44-f576-ecd1-74a8b05e19ef?version=1.3&t=1670901568472 “1. ¿Se entiende que el acuerdo termina de pleno derecho, o la terminación del acuerdo debe someterse a la decisión de los acreedores, indistintamente de que no haya pago ni fórmula de pago?” Como quedó expresamente indicado, en los eventos previstos en las causales contenidas en los numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, el acuerdo de reestructuración solo termina si así lo decide la “Asamblea de Acreedores”, una vez examine las circunstancias de hecho y de derecho que se pretenden invocar como causales de terminación. “2. En caso en que la terminación se deba someter a la decisión de los acreedores ¿cómo debe procederse respecto de las acreencias impagadas?” Como se ha señalado reiteradamente, el incumplimiento de pagos por concepto de gastos de administración u obligaciones causadas con posterioridad a la admisión del proceso de acuerdo de reestructuración no se encuentran amparadas por el acuerdo, sino que pueden ser perseguidas directamente por el acreedor en sede judicial ante el juez ejecutivo.5 Esto sucede tanto si la “Asamblea de Acreedores” define la terminación del acuerdo o si por el contrario decide continuar con el mismo. “3. Qué es lo que debe someterse a la decisión de los acreedores ¿la fórmula de pago, o la terminación del acuerdo cuando no media pago o fórmula de pago?” En el caso de alegarse el incumplimiento de una obligación causada con posterioridad a la admisión al proceso de acuerdo de reestructuración, corresponde a la “Asamblea de Acreedores” decidir si ordena la terminación del acuerdo o si continúa con la ejecución del proceso de acuerdo de reestructuración, a pesar de que haya un conflicto por presunto incumplimiento. “4. Si a la reunión de acreedores no concurre el acreedor o el deudor, o ninguno de ellos ¿debe aplazarse la reunión, o entenderse por ese hecho que no va a haber pago ni fórmula de pago y, consecuentemente, debe darse por terminado el acuerdo, o debe someterse la terminación a la decisión de los acreedores?” La reunión de acreedores se encuentra compuesta por los acreedores internos y los acreedores externos del empresario.6 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-170047 (13 de noviembre de 2018). Asunto: Competencias jurisdiccionales Ley 550 de 1999. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 170047+DE+2018.pdf/3cec2181-ad5c-7804-40d7-a9977a7afe58?version=1.3&t=1670901814673 6 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 550 de 1999. “Artículo 19. PARTES EN LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACION. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa. Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen. Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable. Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos. En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor. La decisión sobre la terminación del acuerdo por incumplimiento de una obligación causada con posterioridad a la admisión del proceso de acuerdo de reestructuración, corresponde a la “Asamblea de Acreedores” debidamente instalada, con los votos suficientes para decidir, independientemente de que concurra o no el acreedor o los representantes legales de la deudora. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.