DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DEL CONTRATISTA VINCULADO A CONCORDATO, A ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN O DE REORGANIZACIÓN.

OFICIO 220-141163 DEL 17 DE JULIO DE 2017 ASUNTO: DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DEL CONTRATISTA VINCULADO A CONCORDATO, A ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN O DE REORGANIZACIÓN. Respetada Doctora: Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2017-01-314743, mediante la cual formula una consulta que dice relación con la posibilidad de declarar la caducidad del contrato de concesión minera por incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, cuando quiera que éste se encuentre vinculado a un concordato, acuerdo de reestructuración o de reorganización, y dentro del procedimiento respectivo no se dejó constancia de las obligaciones a favor de la autoridad minera. De conformidad con los términos y bajo las condiciones previstas en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede en su orden, referirse a los interrogantes planteados. En primer lugar, es de precisar que la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 contempló el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios de personas jurídicas no sometidas a un régimen especial, como un mecanismo de recuperación y conservación de la empresa y de protección adecuada del crédito1; dentro del cual deben aparecer reportadas la totalidad de las actuaciones administrativas de carácter patrimonial que se adelanten contra el deudor; entre otras reglas, la ley previó que se tendrá por no escrita la cláusula en la que se pacte la admisión a concordato como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo, y que “no podrá decretarse la caducidad administrativa por la admisión del concordato de los contratos celebrados con el Estado”2. 1 Artículo 94. 2 Artículo 103. Así mismo estipuló que los acreedores que no concurran a hacer efectivos sus créditos “sólo podrán perseguir los bienes que le queden al deudor una vez cumplido el concordato, o cuando éste se incumpla, se declare terminado y se inicie el trámite de liquidación obligatoria, salvo que en audiencia preliminar o final, sean admitidos de conformidad con lo previsto en esta Ley”3, y que las obligaciones causadas durante el trámite o en ejecución del concordato y las calificadas como post-concordatarias “serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos”4. Luego, la Ley 550 del 30 de diciembre de 1999, mejor conocida como Ley de intervención económica, consagró el acuerdo de reestructuración empresarial, como un convenio suscrito por los acreedores de la empresa, así esta no tenga carácter de comerciante, “con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”5; con efecto vinculante aún para los acreedores que no participaron en la negociación respectiva o que no consintieron el acuerdo logrado6, cuya promoción o iniciación por expresa disposición legal no podía dar lugar a “decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y el empresario”7. De igual manera, dispuso que “a partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago, y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables”8, y “cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos9”. Si bien los mecanismos mencionados, esto es, el concordato y la reestructuración empresarial estuvieron vigentes hasta junio de 2007, toda vez que fueron sustituidos por el proceso de reorganización empresarial regido por la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, los acuerdos suscritos al amparo de las Leyes 222 _____________________________________ 3 Artículo 124. 4 Artículo 147. 5 Artículo 5. 6 Artículo 34. 7 Artículo 15. 8 Artículo 17. 9 Artículo 19. de 1.995 y 550 de 1.999, continuaron en ejecución bajo las normas que los regulaban hasta el vencimiento del plazo pactado. Por su parte, el proceso de reorganización empresarial consagrado en la Ley 1116 de 2006, supone la concertación de un acuerdo entre la empresa y sus acreedores, para la reestructuración operacional, administrativa y de activos o pasivos, con el que se pretende la preservación de “empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias”10; igualmente obliga a todos los acreedores incluyendo a los disidentes y a quienes no participaron en el proceso11; advierte la norma que “por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato (…). Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha”12. De igual manera, establece que el incumplimiento de obligaciones contractuales causadas luego del inicio del proceso de reorganización o distintas a aquellas vinculadas al acuerdo “podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales”13, y que las acreencias causadas con anterioridad al inicio del proceso de reorganización, no relacionadas en el inventario de acreencias y por ello no incluidas en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos no objetado por el acreedor “sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido éste, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización”. En este orden de ideas, es dable aseverar en concepto de este Despacho, que el simple “inicio” del concordato, o en su caso de un proceso de reestructuración o reorganización empresarial, no impide la celebración y ejecución de un contrato de concesión de bienes del Estado, y tampoco faculta a la entidad estatal concedente para declarar la caducidad de un contrato de concesión suscrito con anterioridad, dado que la sociedad como sujeto de derecho conserva su capacidad jurídica, esto es, que puede ejercer derechos y contraer obligaciones de acuerdo con su objeto social, incluyendo la participación en licitaciones públicas, y la celebración y ejecución de contratos de concesión de bienes públicos, en especial cuando los mismos sean fundamentales para la recuperación de los negocios del deudor. Sin embargo, esta previsión no justifica el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario, como quiera que la actuación tendiente a la declaratoria de caducidad del contrato iniciada antes de la apertura del proceso concursal, bien puede culminar con una decisión en tal sentido, aunque ______________________________ 10 Artículo 1. 11 Artículo 40. 12 Artículo 21. 13 Ibídem esté en ejecución el concordato, el acuerdo de reestructuración o el de reorganización. A su turno, es posible también que la entidad estatal concedente dé inicio y lleve hasta su terminación las actuaciones administrativas para la declaratoria de caducidad de un contrato de concesión minera, cuando el contratista vinculado a un proceso de insolvencia incurre en nuevos incumplimientos de sus obligaciones contractuales, conforme a lo dispuesto en los artículos 112 y 288 de la Ley 685 del 15 de agosto de 2001, Código de Minas, referentes a las causales que pueden dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión minera, y al procedimiento para la adopción de dicha decisión. A este respecto, este Despacho mediante Oficio No. 155-65452 del 11 de octubre de 2000 se refirió al alcance del artículo 15 de la Ley 550 de 1999, cuya redacción es similar a la de los artículos 103 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 y 21 de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, así: “(…) Si la realización y observancia del contrato hace parte de la mencionada gestión, el eventual incumplimiento que se llegue a presentar por parte del contratista será injustificado, en la medida en que pudiendo cumplir con sus obligaciones no lo hizo. De este modo, si la inobservancia del precepto de naturaleza negocial afecta de forma grave y directa el contrato, podrá el ente estatal contratante dar por terminado el acuerdo y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; asimismo, podrá, de conformidad con el artículo 18 de la ley 80 de 1993, abstenerse de declarar la caducidad y adoptar las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado. Admitir la absoluta improcedencia de la declaratoria de caducidad respecto de los contratos celebrados por el empresario con el Estado, podría conducir a abusos por parte de este sujeto. “La respuesta al interrogante por usted formulado es por consiguiente afirmativa; el alcance de la prohibición del artículo 15 de la ley 550 de 1999 para decretar la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y el empresario se refiere tan sólo a la iniciación de la negociación; la promoción de un acuerdo de reestructuración no constituye causal de caducidad de los contratos administrativos suscritos por la empresa y por lo tanto no procede su declaratoria en este evento. Cosa distinta ocurre cuando el empresario contratista no cumple con sus obligaciones y pone en peligro la ejecución del contrato; en este caso el ente estatal contratante podrá declarar válidamente la caducidad del acuerdo, según lo dispuesto por el artículo 18 de la ley 80 de 1993. “(…)”. Finalmente, es de anotar que si las obligaciones contractuales previamente incumplidas por el contratista son de carácter dinerario, y no fueron relacionadas en el inventario de acreencias, ni en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto, pero tampoco objetadas por la autoridad minera porque ésta en su oportunidad no se hizo parte dentro del proceso de insolvencia, no resultaría procedente por esta causa, declarar la caducidad del contrato de concesión minera una vez iniciado el trámite de recuperación de los negocios del deudor. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.