Calculo Derechos De Voto Para Reforma Acuerdo Extrajudicial De Reorganizacion

REF.: CALCULO DERECHOS DE VOTO PARA REFORMA ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACION Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2010-01-332934, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en relación con la forma de calcular los derechos de voto para la reforma de un acuerdo extrajudicial de reorganización, bajo los lineamientos del Decreto 1730 de 2009, reglamentario del artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: Cuál es la base para calcular los derechos de voto de los acreedores internos para la reforma del acuerdo de la sociedad absorbente luego de la fusión, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo del articulo 31 de la Ley 1116 de 2006 que establece: La reforma del acuerdo de reorganización deberá ser adoptada con el mismo porcentaje de votos requeridos para su aprobación y confirmación. Para el efecto, serán descontados de los votos originalmente determinados aquellas acreencias que ya hayan sido extinguidas en ejecución del acuerdo de reorganización, permaneciendo los votos de los acreedores internos igual a los calculados para la primera determinación, con base en la fecha de inicio del proceso Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y Decreto 1730 de 2009, por el cual se expide el nuevo régimen de insolvencia y se reglamenta, entre otros, el artículo 84 de la citada ley, respectivamente: a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 ibídem, cuando por fuera del proceso de reorganización, con el consentimiento del deudor, un numero plural de acreedores que equivalga a la mayoría que se requiere en la presente ley para celebrar un acuerdo de reorganización, celebren por escrito un acuerdo de esta naturaleza, cualquiera de las partes de dicho acuerdo podrá pedir al juez del concurso que hubiere sido competente para tramitar el proceso de reorganización, la apertura de un proceso de validación del acuerdo 24 extrajudicial de reorganización celebrado, con el fin de verificar los requisitos allí establecidos. Acorde con lo anterior, el artículo 20 del Decreto 1730 de 2009, preceptúa que las personas naturales comerciantes, las jurídicas no excluidas del Régimen de Insolvencia Empresarial, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, de que trata el articulo 2 de la Ley 1116 de 2006, po drán, en cualquier momento y sin que sea necesaria la ocurrencia de los supuestos de admisibilidad sealados en dicha ley, iniciar negociaciones con los acreedores externos con el fin de llegar a un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización. Por su parte, el artículo 22 del Decreto 1730 ya citado, prevé que El acuerdo se tendrá por celebrado, cuando el documento escrito que lo contenga sea firmado o suscrito por el deudor y un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría absoluta de los votos correspondientes a todos los acreedores, en los términos del articulo 31 de la Ley 1116 de 2006, para la celebración del acuerdo de reorganización. En dicho documento o en anexo del mismo, deberá dejarse constancia expresa de la fecha en que se obtenga la mayoría exigida, que será la fecha de celebración del Acuerdo. Para tales efectos, el deudor elaborará una calificación y graduación de acreencias y determinación de derechos de voto lo cual se hará conforme a las reglas previstas en la Ley 1116 y con base en un balance y en un estado de inventario de activos y pasivos, suscritos uno y otro por el deudor, el contador público que los hubiere elaborado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, con corte al último día del mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de inicio de las negociaciones. Harán parte del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización que llegue a validarse, los acreedores titulares de acreencias patrimoniales ciertas, adquiridas hasta la fecha de la celebración del Acuerdo y como tales tendrán legitimación para participar en el proceso de validación. Las obligaciones patrimoniales que adquiera el deudor después de esa fecha, no estarán sometidas al Acuerdo Extrajudicial de Reorganización y se atenderán en la forma prevista en al artículo 71 de la Ley 1116 de 2006. El llamado es nuestro. Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que el legislador consagro un mecanismo de naturaleza contractual, a través del cual las partes intervinientes, es decir, el deudor y sus acreedores con las mayorías allí previstas, concerten nuevas condiciones de pago de las obligaciones a cargo del primero de los nombrados, que le permitan a éste conservar y recuperar su actividad productiva, y por ende, satisfacer aquellas en los términos del acuerdo celebrado extrajudicialmente, el cual debe ser validado por el juez del concurso que hubiere sido competente para tramitar el proceso de reorganización, con 34 miras a que se produzcan los efectos que la ley le asigna al celebrado dentro del aludido trámite concursal. b.- Ahora bien, el acuerdo extrajudicial de reorganización celebrado entre las partes, puede ser modificado en cualquier momento, ya para facilitar su cumplimiento ora para ampliar los plazos o modificar las condiciones de pago, que le permitan al deudor atender las obligaciones a su cargo en la forma y términos allí estipulados, para cuyo efecto es necesario, de una parte, que la reforma sea adoptada con el mismo porcentaje de votos requeridos para su aprobación y confirmación, y de otra, descontar de los votos originalmente determinados aquellas acreencias que ya hayan sido extinguidas en ejecución del acuerdo, permaneciendo los votos de los acreedores internos igual a los calculados para la primera determinación, con base en la fecha de inicio del proceso entiéndase para el caso que nos ocupa el inicio de las negociaciones en los términos del último inciso del artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. c.- En cuanto a lo primero, esto es, la reforma del acuerdo, se observa que tal decisión debe ser adoptada con el voto favorable de un número plural de acreedores que represente, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse con votos provenientes de por lo menos tres 3 clases de acreedores allí previstos laborales, entidades públicas y las instituciones de seguridad social, entidades financieras acreedores internos y los demás acreedores externos. En caso de que solo existan tres 3 clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos 2 de ellas o de existir solo dos 2 clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de ambas clases de éstos, salvo que el acuerdo extrajudicial sea aprobado con el voto favorable del setenta y cinco por ciento 75 de los votos, en cuyo caso no requerirá de las clases de acreedores votantes, establecidos anteriormente. Para efectos de calcular los votos, cada acreedor interno, es decir, los socios o accionistas de las sociedades, el titular de las cuotas o acciones en la empresa unipersonal, y los titulares de participaciones en cualquier otro tipo de persona jurídica, tendrá derecho a un número de votos equivalente al valor que se obtenga de multiplicar su porcentaje de participación en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio, las partidas correspondientes a utilidades decretadas en especie y el monto de la cuenta de revalorización del patrimonio, así haya sido capitalizada, de conformidad con el balance e información con corte a la fecha de admisión al proceso de insolvencia entiéndase inicio de las negociaciones del acuerdo extrajudicial de reorganización. En relación con los demás acreedores los derechos de voto, serán calculados, a razón de un voto por cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir intereses, multas sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo aquellos provenientes de un acto administrativo en firme, adicionándoles para su actualización la variación en el índice 44 mensual de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la calificación y graduación de créditos. d.- En relación con lo segundo, descontar de los votos determinados las acreencias que hayan sido extinguidas y mantener los votos de los acreedores internos calculados en la primera determinación, se precisa lo siguiente: La primera medida, es razonable si se tiene en cuenta que la obligación a cargo del deudor se extinguió como consecuencia del pago de la misma, y por consiguiente, deberá descontarse de los votos inicialmente determinados. Igual circunstancia se debe aplicar, a juicio de este Despacho, cuando a la obligación se le hacen abonos parciales durante la ejecución del acuerdo, cuyo valor respectivo deberá descontarse, se reitera, de los votos inicialmente determinados. En torno a lo segundo, se anota que si bien la modificación al acuerdo debe aprobarse con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos, no es menos cierto que tratándose de los acreedores internos se deben tener en cuenta únicamente los votos inicialmente determinados a su favor y no los que podrían resultar como consecuencia de una capitalización de utilidades o de revalorización del patrimonio. e Ahora bien, cuando dos sociedades que estando en acuerdo de reorganización, teniendo como punto del acuerdo el proceso de reorganización, agoten el trámite y con posterioridad deban reformar el acuerdo, a juicio de esta Oficina, los votos de los acreedores deben sumarse según la fórmula establecida en la ley particularmente, los votos de los acreedores internos se sumarán en la cantidad existente al momento de la determinación de los derechos de voto y será este resultado el que se tendrá en cuenta al momento de efectuar la modificación al acuerdo. Resulta evidente el trámite por que la fusión implica una transmisión universal de derechos y obligaciones a la sociedad que absorbe o a la nueva creada, logrando con ello que el patrimonio sea una universalidad al que le ha sido comunicado las situaciones jurídicas preexistentes a la reforma.