Procesos Administrativos Sancionatorios contra Sociedades en Procesos Concursales

OFICIO 220-324415 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 2023 Referencia: Radicaciones 2023-01-840159 y 2023-01-855357 Asunto: Procesos Administrativos Sancionatorios contra sociedades en Procesos Concursales. De manera atenta, me permito dar respuesta a las comunicaciones radicadas en esta entidad con los números de la referencia, por medio de las cuales, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes términos: “(…) 1. Si la Secretaría del Hábitat ha notificado a una empresa sobre la apertura de una investigación administrativa antes de que ésta haya solicitado la admisión a un proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, ¿tiene la obligación el deudor de informar ello al Promotor para que éste a su vez lo reconozca dentro del proyecto de calificación y graduación de créditos? 2. De no resultar reconocida la acreencia a sabiendas del inicio de una investigación administrativa, ¿podría la administración actuar con base en el Art. 26 de la Ley 1116 de 2006? Página: | 1 ________________________________________________________________________ 3. ¿Debería ejecutarse el respectivo seguimiento a las empresas investigadas por esta Secretaría que ingresen a un proceso de insolvencia para hacer valer su crédito? 4. ¿Iniciado el trámite de Reorganización, debe la Secretaría del Hábitat a nombre propio o a través de la Secretaría Distrital de Hacienda presentar el crédito como litigioso y/o condicional para ser graduado y calificado dentro del proceso concursal? 5. Si del interrogante anterior se concluye que la Secretaría del Hábitat no debe hacerse parte dentro del proceso de reorganización, entonces ¿Qué tipo de crédito es una investigación administrativa, teniendo en cuenta que la misma puede adquirir el carácter de “ejecución” al sancionarse monetariamente una empresa? ¿Quedaría excluida del fuero de atracción que recae sobre los procesos de ejecución o de cobro, según el Art. 20 de la Ley 1116 de 2006? 6. ¿La Administración debe abstenerse de iniciar o debe cerrar y archivar las investigaciones en contra de empresas que han iniciado un proceso de reorganización? ¿Existe un momento específico? ¿Cuáles serían los argumentos? 7. Si una empresa solicita directamente la liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades y la Secretaría del Hábitat está tramitando una investigación administrativa de carácter sancionatorio, ¿debe informarse al liquidador de la sociedad para buscar el reconocimiento de un crédito? 8. ¿Existiría la posibilidad de satisfacer el crédito a nombre de la administración dentro de un proceso de liquidación judicial?” Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2º de la Resolución 100- 000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas Página: | 2 ________________________________________________________________________ a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Igualmente, es preciso indicar que esta entidad no se pronunciará sobre los eventos en los cuales se deba dar aplicación a los procesos de insolvencia regulados por la Ley 1564 de 2012, puesto que los mismos no son competencia de la Superintendencia de Sociedades; por lo cual, se procederá a responder frente a los postulados de los procesos de insolvencia regulados por la Ley 1116 de 2006. Con el alcance indicado, este Despacho procede a dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden planteado: “1. Si la Secretaría del Hábitat ha notificado a una empresa sobre la apertura de una investigación administrativa antes de que ésta haya solicitado la admisión a un proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, ¿tiene la obligación el deudor de informar ello al Promotor para que éste a su vez lo reconozca dentro del proyecto de calificación y graduación de créditos?” Al respecto, es preciso señalar que dentro de los documentos que se deben allegar por parte de una sociedad deudora a la Superintendencia de Sociedades, al presentar una solicitud de admisión al proceso de Reorganización de la Ley 1116 de 20061, se encuentra el proyecto de calificación y graduación de créditos, 1Colombia, Senado de la República. Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 13. “SOLICITUD DE ADMISIÓN. La solicitud de inicio del proceso de reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de tos <sic> siguientes documentos: (…) 7. Un proyecto de calificación y graduación de Página: | 3 ________________________________________________________________________ en el que se deberán incluir, entre otros, los créditos de carácter contingente, condicional y litigiosos de cualquier naturaleza. Sin perjuicio de lo anterior, como quiera que las obligaciones referidas aún no tienen la virtud de ser ciertas, claras y exigibles, mientras se define su exigibilidad mediante el acto administrativo o jurisdiccional respectivo, debidamente ejecutoriado, el deudor deberá constituir una provisión contable para atender su pago, clasificándola en el orden de prelación legal que corresponda. Así mismo, para el desarrollo del proceso de Reorganización, el deudor deberá presentarle al Promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto2, en el cual estén detalladas claramente todas las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificadas en el orden de prelación legal correspondiente, incluyendo del mismo modo los créditos de carácter contingente, condicional y litigiosos de cualquier naturaleza, y constituyendo la provisión contable para atender su pago en el orden de prelación legal3. Por lo tanto, se reitera que el deudor deberá allegar con destino al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el cual acreencias del deudor, en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen, así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor…”. Visible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html 2 Colombia, Senado de la República. Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 24. “CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS Y DERECHOS DE VOTO. Para el desarrollo del proceso, el deudor deberá allegar con destino al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el cual estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificados para el caso de los créditos, en los términos del Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen. Los derechos de voto, y sólo para esos efectos, serán calculados, a razón de un voto por cada peso del valor de su acreencia cierta, sea o no exigible, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo aquellas provenientes de un acto administrativo en firme, adicionándoles para su actualización la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la calificación y graduación de créditos. En el caso de obligaciones pagadas en varios contados o instalamentos, serán actualizadas en forma separada…”. Visible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html 3 Colombia, Senado de la República. Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 25. CRÉDITOS. (…) Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago. Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo”. Visible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html Página: | 4 ________________________________________________________________________ estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, incluyendo, entre otras, las obligaciones condicionales, contingentes y litigiosas. “2. ¿De no resultar reconocida la acreencia a sabiendas del inicio de una investigación administrativa, ¿podría la administración actuar con base en el Art. 26 de la Ley 1116 de 2006?” Efectivamente la Ley, bajo el supuesto factico establecido en la norma, otorga al acreedor las prerrogativas y derechos previstos en el citado artículo 26 de la Ley 1116 de 20064. “3. ¿Debería ejecutarse el respectivo seguimiento a las empresas investigadas por esta Secretaría que ingresen a un proceso de insolvencia para hacer valer su crédito? En general, todos los acreedores del proceso de insolvencia, en su calidad de parte dentro del proceso de Reorganización, deberían estar atentos al seguimiento y curso de las etapas procesales, con el fin de ejercer sus derechos y cumplir con las cargas procesales a que haya lugar, en defensa de sus intereses. Dicho seguimiento lo pueden realizar personalmente consultando los expedientes de su interés de forma física en las instalaciones de la Entidad ubicada en la Avenida el Dorado 51–80, Grupo de Apoyo Judicial, primer piso, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. o en las sedes de las Intendencias Regionales dependiendo del lugar donde se siga el proceso. 4ARTÍCULO 26. “ACREENCIAS NO RELACIONADAS POR EL DEUDOR O EL PROMOTOR. Los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas en el inventario de acreencias y en el correspondiente proyecto de reconocimiento y graduaciones de créditos y derechos de voto a que hace referencia esta ley y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas, sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización. No obstante, las acreencias que, a sabiendas, no hubieren sido relacionadas en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y que no estuvieren registradas en la contabilidad, darán derecho al acreedor de perseguir solidariamente, en cualquier momento, a los administradores, contadores públicos y revisores fiscales, por los daños que le ocasionen, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar”. Visible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html Página: | 5 ________________________________________________________________________ También se encuentra disponible la baranda virtual a través de la página Web http:// www.supersociedades.gov.co, sección de Baranda Virtual, en donde es posible realizar búsquedas en relación con los procesos de insolvencia. Para mayor ilustración se adjunta la imagen que permite observar paso a paso el procedimiento que se debe adelantar para consultar los procesos de insolvencia de su interés: Paso 1: Busque en su explorador la baranda virtual de esta Superintendencia de Sociedades: Baranda Virtual Paso 2: Seleccionar el tipo de consulta de su preferencia, esto es, Procesos, luego elija entre el NIT, cédula, razón social o expediente, digite el respectivo campo y de clic en el botón buscar. “4. ¿Iniciado el trámite de Reorganización, debe la Secretaría del Hábitat a nombre propio o a través de la Secretaría Distrital de Hacienda presentar el crédito como litigioso y/o condicional para ser graduado y calificado dentro del proceso concursal? Página: | 6 ________________________________________________________________________ En los procesos de Reorganización, en principio no existe la carga procesal para que los acreedores se hagan parte dentro del proceso; lo anterior, en la medida en que en los proyectos de graduación y calificación de créditos deberían estar relacionadas todas las obligaciones del deudor. No obstante, de considerarlo conveniente para sus intereses, nada les impide presentar sus acreencias para que sean tenidas en cuenta por el promotor al momento de elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos. Sin bien se reitera que en principio no existe la carga procesal para que los acreedores se hagan parte dentro del proceso Reorganización, también se reitera que se considera prudente hacer seguimiento del mismo para ejercer los derechos y cargas a que haya lugar, como lo sería, por ejemplo, la presentación de objeciones frente al proyecto de calificación y graduación de créditos por no encontrase reconocida la acreencia, no estar de acuerdo con el monto de la misma, estar mal graduada o califica, entre otros. Ahora bien, los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas en el inventario de acreencias y en el correspondiente proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas, sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido éste, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización. No obstante, las acreencias que, a sabiendas, no hubieren sido relacionadas en el proyecto de calificación y graduación de créditos y que no estuvieren registradas en la contabilidad, darán derecho al acreedor de perseguir solidariamente, en cualquier momento, a los administradores, contadores públicos y revisores fiscales, por los daños que le ocasionen, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en el precitado artículo 26 de la Ley 1116 de 2006. “5. ¿Si del interrogante anterior se concluye que la Secretaría del Hábitat no debe hacerse parte dentro del proceso de reorganización, entonces ¿Qué tipo de crédito es una investigación administrativa, teniendo en cuenta que la misma puede adquirir el carácter de “ejecución” al sancionarse monetariamente una empresa? ¿Quedaría excluida del fuero de atracción que recae sobre los procesos de ejecución o de cobro, según el Art. 20 de la Ley 1116 de 2006?” Página: | 7 ________________________________________________________________________ Sin perjuicio de que se debe analizar cada situación particular y de que el Juez del concurso es quien deberá decidir lo pertinente atendiendo las circunstancias específicas, una investigación administrativa iniciada, en curso y notificada, previamente a la admisión de un proceso de reorganización, podría clasificarse dentro del proyecto de calificación y graduación de créditos como un crédito contingente en los términos del artículo 25 de la Ley 1116 de 2006, y se deberá realizar la provisión contable correspondiente. Por otra parte, se pone de presente que el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, se refiere a procesos de ejecución. “6. ¿La Administración debe abstenerse de iniciar o debe cerrar y archivar las investigaciones en contra de empresas que han iniciado un proceso de reorganización? ¿Existe un momento específico? ¿Cuáles serían los argumentos?” Sobre el particular, se debe poner de presente que a este Despacho, no le corresponde determinar las actuaciones que debería desplegar un consultante. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que las empresas que ingresan a un proceso de Reorganización, si bien se encuentran atravesando dificultades de carácter económico, continúan desarrollando su objeto social, buscando con dicho proceso que a través de un acuerdo y mediante su reestructuración operacional y administrativa de activos y pasivos, puedan normalizar sus relaciones comerciales y crediticias; por ende, podrían ser sujetos de investigaciones de carácter administrativo por parte de aquellas entidades facultadas legalmente para adelantarlas en los temas propios de su competencia. “7. ¿Si una empresa solicita directamente la liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades y la Secretaría del Hábitat está tramitando una investigación administrativa de carácter sancionatorio, ¿debe informarse al liquidador de la sociedad para buscar el reconocimiento de un crédito?” Al respecto, es preciso tener en cuenta que los acreedores en un proceso de Liquidación Judicial, sí están obligados perentoriamente a hacerse parte del mismo y a remitir al liquidador, dentro de la etapa y en el término procesal Página: | 8 ________________________________________________________________________ correspondiente, los elementos de prueba que acrediten la existencia y cuantía de sus acreencias. Lo anterior, conforme al procedimiento prescrito por el numeral 5º del artículo 48 de la Ley 1116 de 20065. “8. ¿Existiría la posibilidad de satisfacer el crédito a nombre de la administración dentro de un proceso de liquidación judicial?” Por supuesto, siempre y cuando los activos de la sociedad en Liquidación Judicial sean suficientes para alcanzar a honrar todas las obligaciones presentadas al concurso, en el orden de prelación legal de pagos dispuesto en el proyecto de calificación y graduación de créditos previamente aprobado por el Juez del proceso. Con fundamento en lo expuesto, se responde a su consulta, advirtiendo que la respuesta en ningún caso puede considerarse como un pronunciamiento del Juez del concurso, debido a que los pronunciamientos de la Oficina Asesora Jurídica tienen los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, es preciso señalar que en la Página Web de esta Superintendencia se pueden consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y la herramienta tecnológica Tesauro. 5ARTÍCULO 48. PROVIDENCIA DE APERTURA. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá: (…) 5. Un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo. Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, de liquidación judicial <sic>, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial. Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador. Visible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr001.html#48 Página: | 9