NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY 222 DE 1995

OFICIO 220-353276 DE 28 DE FEBRERO DE 2025 ASUNTO: NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY 222 DE 1995 Me refiero a su comunicación de la referencia por medio de la cual formula una consulta en los siguientes términos: “2.1. ¿Es permitido o viable que una sociedad en modalidad S.A.S., donde generalmente sus accionistas son decenas o un par de centenas de personas naturales o jurídicas, la Asamblea de Accionistas delegue o transfiera de manera temporal y especial la facultad de emitir o negar LA AUTORIZACIÓN contenida en el No. 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el artículo 5.4.5. de la Circular Básica Jurídica No. 100-000008 del 12 de Julio del 2022 y en el artículo 2.2.2.3.4., del Decreto 046 del 30 de enero del 2024, en un órgano societario creado en los Estatutos como un COMITÉ DE ÉTICA o COMITÉ DE BUEN GOBIERNO, para que sea este último órgano (COMITÉ DE ÉTICA) quien asuma esas funciones, en virtud que en ninguna de las normas citadas prohíbe la transferencia de dicha facultad o poder? En evento de no ser legalmente viable, solicitamos se sirvan exponer las razones de hecho y de derecho para ello. 2.2. ¿Es permitido o viable que en virtud de lo regulado en el artículo 6 de la Constitución Política de Colombia, el No. 7 del artículo 420 del Código de Comercio y el principio de Autonomía de la Libertad, pueda una sociedad en modalidad S.A.S., crear por medio de reforma estatutaria un COMITÉ DE ÉTICA o COMITÉ DE BUEN GOBIERNO, para conferirle las facultades de emitir o negar LA AUTORIZACIÓN contenida en el No. 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el artículo 5.4.5. de la Circular Básica Jurídica No. 100-000008 del 12 de Julio del 2022 y en el artículo 2.2.2.3.4., del Decreto 046 del 30 de enero del 2024 o se trata de una potestad indelegable e intransferible por la Asamblea de Accionistas? En evento de no ser legalmente viable, solicitamos se sirvan exponer las razones de hecho y de derecho para ello. 2.3. ¿Es permitido o viable que una Asamblea de Accionistas de una sociedad en modalidad S.A.S., en virtud de LAS AUTORIZACIONES GENERALES contenida en el parágrafo tercero del artículo 2.2.2.3.4., del Decreto 046 del 2024, pueda delegar o transferir de manera temporal y especial la facultad de proferir AUTORIZACIONES GENERALES para aprobar o negar LA AUTORIZACIÓN contenida en el No. 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el artículo 5.4.5. de la Circular Básica Jurídica No. 100-000008 del 12 de Julio del 2022 y en el artículo 2.2.2.3.4., del Decreto 046 del 30 de enero del 2024, en un órgano societario creado en los Estatutos como un COMITÉ DE ÉTICA o COMITÉ DE BUEN GOBIERNO, para que sea este último órgano (COMITÉ DE ÉTICA) quien asuma esas funciones de emitir AUTORIZACIONES GENERALES, en virtud que el artículo 2.2.2.3.4., del Decreto 046 del 2024 no lo prohíbe? En evento de no ser legalmente viable, solicitamos se sirvan exponer las razones de hecho y de derecho para ello. Página | 1 ________________________________________________________________________ 2.4. Se me informe si la Superintendencia de Sociedades conoce como es la aplicación práctica de este tema de LA AUTORIZACIÓN contenida en el No. 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el artículo 5.4.5. de la Circular Básica Jurídica No. 100-000008 del 12 de Julio del 2022 y en el artículo 2.2.2.3.4., del Decreto 046 del 30 de enero del 2024, en sociedades que tienen muchos socios o accionistas, como ECOPETROL, CEMENTOS ARGOS, ISA, GRUPO ÉXITO, GRUPO AVAL, GRUPO SURA etc., es decir, si se crean órganos societarios especializados que cumplan la función de aprobar o negar LA AUTORIZACIÓN o tienen un régimen jurídico especial para las AUTORIZACIONES. 2.5. En caso de no ser procedente mi solicitud presentada, ruego se sirva informarme las razones de hecho y de derecho para dicha decisión. Previamente a responder su consulta debe señalarse que la competencia de esta entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, esta Oficina procede a responder su consulta en los siguientes términos: Los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 de su escrito se responderán bajo un mismo pronunciamiento por contener una materia común. Sobre el particular, este Despacho mediante Oficio 220-031304 de 2024 señaló lo siguiente: “En este sentido, si el administrador advierte una situación de posible conflicto de intereses con la sociedad en la que éste ejerce sus funciones, deberá abstenerse de participar en el acto o negocio que da lugar al conflicto. En este punto, el administrador deberá sopesar si el acto o negocio jurídico que configura el conflicto podría perjudicar los intereses de la sociedad y en el evento que concluya que no se genera perjuicio, podrá adelantar el procedimiento tendiente a obtener autorización del máximo órgano social para proceder a ejecutar el acto o negocio, en los términos del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 1074 de 2015. Para efectos de la autorización, entre otros, el administrador deberá suministrar al máximo órgano social toda la información que considere relevante para la toma de la decisión, de manera clara, veraz y suficiente, incluyendo la información de los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses, así como la Página | 2 ________________________________________________________________________ información que sustenta la no generación de un perjuicio para los intereses de la sociedad. Ahora bien, el Parágrafo 3° del referido artículo 2.2.2.3.4. establece la posibilidad de impartir autorizaciones generales. En estos eventos, el máximo órgano social, aparte de analizar la información señalada en el inciso anterior, deberá tener en cuenta lo siguiente para efectos de poder otorgar una autorización general: i) que se trate de operaciones del giro ordinario de la sociedad; ii) que se trate de operaciones recurrentes; iii) que las operaciones se realicen en un determinado ejercicio social y; iv) que se señalen con claridad y precisión los actos y contratos que se pretenden realizar, incluida su naturaleza, partes y temporalidad. Sin embargo, es necesario advertir que si alguno de los actos o negocios autorizados de forma general, es contrario a los mejores intereses de la sociedad, tales actos no se entenderán cubiertos por la referida autorización y, en ese sentido, los administradores deberán cerciorarse de que ninguna de las operaciones que se realicen, afecte los mejores intereses de la sociedad. Una vez otorgada la autorización general, es preciso señalar que los administradores deberán llevar un registro fidedigno de todas las operaciones que se celebren al amparo de la señalada autorización, con el propósito de que tal información haga parte, según aplique, del informe de gestión (numeral 3 del artículo 47 de la Ley 222 de 1995), y del informe especial en caso que Grupos Empresariales, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 222 de 1995. Con base en lo expuesto, considera esta Oficina que la autorización general puede ser utilizada por sociedades que hagan parte de un Grupo Empresarial, previo cumplimiento de los requisitos señalados, así como de las disposiciones legales y estatutarias, que deberán ser analizadas en cada caso específico según las particularidades del Grupo Empresarial. Igualmente, el artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 046 de 2024 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.2.3.4. Procedimiento en casos de conflicto de intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad. Salvo lo establecido en normas imperativas especiales, en caso de que cierto acto o negocio pueda implicar conflicto de intereses o competencia con la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones, el administrador se abstendrá de participar, a menos que se cumpla el siguiente procedimiento: 1. Si el administrador tuviere facultades para convocar a la asamblea general de accionistas o junta de socios, deberá efectuarla, o de lo contrario, revelarlo al representante legal, o a quien tenga facultades para convocar, para que se efectúe la convocatoria. Si la reunión es extraordinaria, deberá incluirse en el orden del día inserto en la convocatoria el punto relativo al sometimiento a consideración del máximo órgano social del acto o negocio jurídico respecto del cual exista o pueda existir conflicto de intereses o competencia con la sociedad. Lo anterior, sin perjuicio de que, en todo caso, al finalizar la reunión se considere Página | 3 ________________________________________________________________________ la inclusión de este asunto dentro de un nuevo punto del orden del día, en los términos del artículo 425 del Código de Comercio. Si la reunión es ordinaria, es igualmente posible que se considere ta inclusión del punto dentro del orden del día, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 182 del Código de Comercio. 2. Durante la reunión el administrador deberá suministrar a los asociados toda la información que sea relevante para la toma de la decisión, de manera clara, veraz y suficiente, debiendo señalar además los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses o al acto en competencia. 3. La autorización podrá otorgarse cuando el acto o negocio jurídico no perjudique los intereses de la sociedad. Para los efectos de la autorización para participar en el acto en conflicto de intereses o en competencia, deberá excluirse el voto del administrador si fuere asociado. 4. Los accionistas o socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, en contravía del mandato de votar en interés de la misma contemplado en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y el artículo 420 numeral 6 del Código de Comercio, serán responsables por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido sin habérsele proporcionado la información suficiente para la toma de la decisión. Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley. (…) 8. Siempre que no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta pero en interés de la sociedad la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores. PARÁGRAFO 1°. Si el revisor fiscal de la sociedad tiene conocimiento de que algún administrador está participando o participó en un acto u operación en el cual potencialmente pueda existir conflicto de intereses o que pueda implicar competencia con la sociedad, sin autorización de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, según el caso, deberá advertirlo, por escrito, al máximo órgano social y al representante legal, en los términos del numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio. PARÁGRAFO 2°. Las operaciones autorizadas bajo este procedimiento, así como las que se vayan a someter a consideración del máximo órgano social deberán informarse adicionalmente como lo disponen los artículos 29 y 47, numeral 3° de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 446, numeral 3 0 del Código de Comercio, según resulten aplicables. Página | 4 ________________________________________________________________________ PARÁGRAFO 3°. El máximo órgano social podrá impartir autorizaciones generales, al amparo del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, para la celebración de operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un determinado ejercicio social, siempre y cuando se señalen con suficiente claridad y precisión los actos o contratos que quedarán comprendidos por la referida autorización general, incluida su naturaleza, partes y temporalidad. En caso de que los actos en conflicto de intereses o competencia sean contrarios a los mejores intereses de la sociedad, no se considerarán amparados por la mencionada autorización general.(…)”. Con base en la doctrina y las normas que radican tal función en cabeza del máximo órgano social, y la responsabilidad de los asociados contenida en el numeral 4 del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 046 de 2024, en opinión de esta Oficina, no es posible delegar la facultad que tiene la Asamblea General de Accionistas de autorizar al administrador para participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, de acuerdo con lo descrito en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En relación con el cuarto interrogante, que plantea dudas sobre la aplicación del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en sociedades con un gran número de socios o accionistas, es pertinente señalar que dicha norma no hace distinción entre empresas grandes o pequeñas o con muchos o pocos accionistas. Igualmente, en criterio de esta Oficina, la información particular de cada sociedad consultada tiene reserva legal, de acuerdo con lo determinado en el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Comercio. Para finalizar, respecto del último interrogante, se considera que no es necesario proporcionar una respuesta adicional, ya que la solicitud presentada ha sido debidamente atendida. En este sentido, se ha dado respuesta a cada uno de los puntos planteados de manera precisa. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. Página | 5