ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LEY 1116 DE 2006- RADICACION No. 20102600223561

REF: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LEY 1116 DE 2006 Me refiero a su Oficio radicado en esta Entidad con el número 2010- 01- 258074, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con algunos aspectos de la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: 1. Es violatorio de la Ley 1116 de 2006 el numeral 8.3. del Reglamento Técnico del Incentivo Sanitario 2. , abstenerse de transferir al el valor del incentivo de aquellas empresas que se encuentran en el Régimen de Insolvencia o han iniciado el trámite ante la Superintendencia de Sociedades. 3. Cuál es el procedimiento que debe seguir la Bolsa Mercantil de Colombia para efectos de hacer el desembolso de los incentivos de las empresas que se encuentran en el Régimen de Insolvencia o han iniciado el trámite ante la Superintendencia de Sociedades 4. La simple solicitud ante la Superintendencia de Sociedades para iniciar el trámite de que trata la Ley 1116 de 2006, da lugar a que los recursos del incentivo que se pretenda otorgar ingresen al acuerdo Al respecto, este Despacho entra a resolver sus interrogantes en el mismo orden planteado: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias, la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo, las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido salvo que exista autorización previa ,expresa y precisa del juez del concurso. Parágrafo 1. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar ala remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daos y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva así como ala postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8. de esta ley y no suspende el proceso de reorganización. Parágrafo 2. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno de derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores sealadas en el parágrafo anterior. El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la finalidad de la prohibición es la realización de los principios de universalidad objetiva, universalidad subjetiva e igualdad, pues el carácter universal del proceso de reorganización reconoce que el patrimonio del deudor es la garantía de todos sus acreedores, y por ende, la capacidad dispositiva del deudor concursado está restringida a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio giro ordinario de sus negocios. Así mismo, la mencionada disposición reconoce, de una parte, que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario previsto para hacer valer sus créditos, no tiene razón que los acreedores propicien mecanismos para sustraerse al aludido trámite concursal y de otra, que todas las obligaciones deben ser atendidas dentro del proceso en las mismas condiciones, es decir, de acuerdo al principio de la Par Conditium omnium creditorum. En cuanto a las operaciones que la norma considera como transgresoras de los fines del proceso, se observa que las mismas pueden ser vistas frente al deudor, a su patrimonio y a los acreedores, es decir, que dentro de los actos hay unos que dependen del deudor y otros de sus acreedores, y en tal sentido se prohíben las operaciones allí descritas, salvo que medie autorización previa y expresa del juez concursal, cuyo acto realizado sin la debida autorización está viciado de ineficacia, la cual opera de pleno derecho, sin perjuicio de la sanción prevista para los administradores. En el caso que nos ocupa, se tiene que el , a través de la Resolución No. 000316 de 2010, estableció un incentivo sanitario para flores y follajes 2010, en cuyo reglamento técnico se estableció lo siguiente: 8.3 Empresas con mora mayor o igual a 90 días en los créditos otorgados por el Banco Agrario de Colombia: Una vez sea publicado el listado definitivo de beneficiarios, incluyendo el monto del apoyo a otorgar por dólar exportado, se identificarán los productores que registren una mora mayor o igual a 90 días en la cancelación de los créditos otorgados por el . En dicho caso, el valor del incentivo no será entregado al productor directamente, sino que será transferido al Banco Agrario de Colombia como abono a la deuda. En caso de que el valor del incentivo supere el valor de la deuda incluyendo capital, intereses moratorios, reivindicatorios y costos de cobranza cuando aplique, el ... consignará el excedente en las cuentas de los productores. El subrayado por fuera del texto original. Del análisis de la cláusula antes citada, se colige que cuando un cultivador de flores o follajes o beneficiario del incentivo sanitario incumpla el pago del crédito que el fuera otorgado por el Banco Agrario de Colombia, por un término mayor o igual a 90 días, el incentivo a que tiene derecho no le será entregado sino que será transferido a dicho entidad financiera para que le sea abonado a la deuda a su cargo. Sin embargo, es de advertir que cuando el productor o beneficiario solicite la admisión al proceso de reorganización empresarial, a partir de entonces dicha cláusula especial no tendría aplicación respecto del mismo, por cuanto de una parte, todos los créditos existentes a cargo del deudor, incluidos los estatales, estarán sujetos a las reglas sealadas en el acuerdo que se llegare a celebrar entre aquél y sus acreedores, y de otra, que al efectuarse dicho abono ello equivaldría a una compensación de las obligaciones Inter partes, la cual está prohibida por el artículo 17 ibídem, salvo que medie, se reitera, autorización previa y expresa del juez concursal. De otra parte, se observa que cuando se presente al juez concursal, en este caso la Superintendencia de Sociedades, la solicitud de validación judicial de un acuerdo extrajudicial de reorganización empresarial celebrado entre el deudor y sus acreedores, en la forma prevista en el artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, reglamentado por el Decreto 1730 de 2009, este tendrá los mismos efectos previstos en el artículo 17 ya mencionado, y en tal virtud le es aplicable al Banco Agrario de Colombia, no solamente lo dispuesto en el párrafo precedente sino también los efectos propios del inicio del proceso de reorganización. En efecto, el artículo 26 del Decreto 1730 ante citado, prevé que A partir de la presentación de la solicitud de apertura del proceso de validación judicial, se generan los efectos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 y, a partir de la fecha en que se decrete dicha apertura por parte del juez del conocimiento, se generarán los efectos propios del inicio del proceso de reorganización, con excepción del concerniente a la remisión de los procesos de ejecución, los que serán suspendidos de conformidad con las reglas establecidas en este decreto. En consecuencia, en uno u otro caso la Cláusula 8.3 del Reglamento Técnico o ya referenciado, no tendría aplicación respecto del deudor que se encuentra adelantando un proceso de reorganización empresarial, o haya solicitado la apertura de dicho trámite concursal o la validación judicial de un acuerdo extrajudicial de reorganización empresarial, y por ende, cuando se presente la situación planteada, debe procederse a entregar el valor del incentivo al deudor concursado para atender, se reitera, las obligaciones a su cargo en la forma prevista en el acuerdo. 2.- Luego, si el beneficiario del incentivo sanitario para flores y follajes se encuentra adelantando un proceso de reorganización empresarial o ha presentado la solicitud de admisión al aludido trámite concursal, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, ya sea directamente o a través de la Bolsa Mercantil de Colombia, deberá abstenerse de transferir al Banco Agrario de Colombia el valor del incentivo, y su lugar, entregarlo a la sociedad concursada para que la suma respectiva forme parte del flujo de caja para atender las obligaciones a su cargo con la prelación y preferencias establecidos en la ley. 3.- Como es de conocimiento, cuando se presente la situación descrita en el numeral precedente, el legislador no estableció un procedimiento especial para realizar el desembolso del incentivo a favor de la compaía concursada, y por consiguiente, para tal efecto se debe seguir el procedimiento establecido en el reglamento, o en su defecto, simplemente tener en cuenta los parámetros sealados internamente por el ministerio para este tipo de operaciones. 4.- Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 Ley 1116 de 2006, preceptúa que el proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. De la norma en mención, se deduce que el fin de dicho proceso concursal es promover a través de un acuerdo la reactivación de las empresas que sean económicamente viables, y en tal virtud se garantice, en la medida de lo posible, que los trabajadores cuenten con su fuente de ingresos, la protección del crédito y del empleo, así como la reestructuración de las obligaciones a cargo del deudor, por ello puede decirse que prevalecen los intereses de la empresa sobre los intereses particulares que quedan atados a un orden legal y dado que estas disposiciones son de carácter imperativo, prevalecen sobre la autonomía de la voluntad privada. La promoción del acuerdo de reorganización es un mecanismo de solución universal, toda vez que convoca a todos los acreedores, sin distingo ni excepción, a un concurso sobre el patrimonio del deudor, patrimonio que es la prenda común de todos y cada uno de ellos, para evitar la violación al principio de la par conditium omnium creditorum, por ello el deudor no puede cancelar individual o parcialmente algunas acreencias, ya que estos pagos serían objeto de la sanción prevista en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. En otros términos, la celebración de un acuerdo de reorganización empresarial, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 1116 de 2006 serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora. Luego, es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo. Ahora bien, una vez celebrado el acuerdo de reorganización, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí enumerados, entre ellos el que todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, de ahí que en el artículo 34 ibídem, se haya establecido que las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos de pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidos en la ley. Conforme a lo anterior, se puede concluir que el objeto de la celebración de un acuerdo de reorganización, son todas las obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido reconocidas o admitido, y por medio de él se conviene la forma en que se van a pagar las obligaciones anteriores a la fecha en comenzó la negociación y su obligatoriedad respecto de todos los acreedores. En consecuencia, la simple solicitud ante este Organismo para la admisión al trámite de un proceso de reorganización empresarial de que trata la Ley 1116 de 2006, da lugar para que los recursos del incentivo consagrado en la Resolución No. 000316 de 2010 ingresen a las arcas sociales de la concursada, los cuales deberán ser destinados al pago de los gastos de administración o de las obligaciones reconocidas en el susodicho acuerdo. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.