Ref.: Radicación 2009- 01- 247281. Obligación del registro frente a situaciones de control. Se transcribe posición de la Superintendencia

REF.: OBLIGACIÓN DEL REGISTRO FRENTE A SITUACIONES DE CONTROL. SE TRANSCRIBE POSICIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA. Se avisa recibo del escrito de la referencia, radicado el pasado 28 de agosto, mediante el cual pregunta sí es necesario registrar en el registro mercantil de la sociedad controlada la cadena de propiedad completa hasta llegar al último beneficiario real. Para ilustrar la consulta pone de presente una situación, que manifiesta ser hipotética, según la cual la sociedad C es titular del 70 del capital de la sociedad B ésta a su vez posee, como único socio, el 100 del capital de la sociedad A y ésta participa en un 80 del capital en la sociedad XYZ S. A., por lo que de ser afirmativa la respuesta, pregunta si es necesario indagar sobre la composición accionaria de la sociedad C para ver si se configura uno de los supuestos de control de que trata el artículo 261 del Código de Comercio y de ser así proceder sucesivamente hasta llegar al último beneficiario y entonces registrar a dicho beneficiario como la entidad controlante de la sociedad XYZ S. A. Destacados nuestros. 1.- Para dar respuesta a uno de los casos planteados, es pertinente traer a colación apartes del Oficio 125- 6581 de 5 de marzo de 2001, cuyo contenido resuelve distintos interrogantes relacionados con el tema del control, de grupos y del registro como consecuencia de su configuración, a saber: 1. En qué casos es necesaria la inscripción en el registro mercantil sealada en el artículo 30 de la ley 222 de 1995 Cuando se configuren situaciones de control o de grupo empresarial de conformidad con lo sealado en los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995. Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento 50 del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva. Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en la decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como subordinación contractual. Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1 del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias. Estos presuntos tienen las siguientes características especiales: a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la realidad del control, de tal manera que éste puede presentarse ún cuando se encuentre automizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio. b. c. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. Si adicionalmente a la subordinación existe unidad de propósito y dirección, se configura el denominado grupo empresarial. El concepto de unidad de propósito y dirección se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fábrica zapatos, otra fábrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes administrativas, financieras, laborales, etc. Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil. 1. Quiénes están obligados a inscribirse Todos los controlantes están obligados a cumplir con la presentación del documento de que trata el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. Si bien esta disposición se refiere a la sociedad controlante, el parágrafo 1 del artículo 27 de dicha ley seala: Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas poseen más del cincuenta por ciento del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de la entidad Se subraya. Es así que la obligación establecida en el citado artículo 30 es uno de los efectos del control, luego las personas controlantes que no sean sociedades también se encuentran cobijadas por dicha norma. 2. Qué otros efectos produce el control societario Los principales efectos que la Ley 222 de 1995 estableció para las situaciones de control son los siguientes: Consolidación de estados financieros art. 35 el artículo 95 de la ley 488 de 1998 obliga a reportarlos a la DIAN antes del 30 de junio de cada uno. Posibilidad de comprobar la realidad de las operaciones entre vinculadas art. 31. Prohibición de la imbricación art.32. Responsabilidad subsidiaria de los controlantes parágrafo art. 148. En los casos de grupo empresarial, adicionalmente debe presentarse el informe especial de que trata el artículo 29. 1. La inscripción tiene carácter constitutivo o sólo declarativo 2. El propósito fundamental de la inscripción en el registro mercantil sealada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 es la publicidad. Se trata de un acto que tiene un carácter esencialmente declarativo. Las situaciones de control o de grupo empresarial existen jurídicamente desde que se configuran los presupuestos. . 3. Cuál es el plazo para cumplir con la inscripción El documento sealado en el artículo 30 de la ley 222 de 1995 debe presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control o de grupo empresarial. 4. Qué consecuencias tiene el incumplimiento de esta obligación Si no se efectúa la inscripción dentro del plazo indicado, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar. . 6. Qué es el control conjunto El artículo 26 de la Ley 222 de 1995 260 del Código de Comercio y el parágrafo 1. Del artículo 27 de la misma norma consagra expresamente que matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales o jurídicas. Es precisamente una de las grandes innovaciones incorporadas por dicha ley, pues en la legislación anterior sólo se contempla la opción de una sociedad como matriz. Se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en bloque en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto. El análisis sobre la aplicación del régimen de grupos no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus societatis que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades en caso de verificarse esta situación, es evidente que actúan por medio de un grupo de sociedades, cuyos elementos comunes las ubican en un nivel de control que transciende a la simple vinculación. La consagración del control conjunto ha permito el reconocimiento de la condición del control que desde hace mucho tiempo se presenta especialmente en las llamadas sociedades cerradas, con cuyo concurso se han estructurado varios de los más importantes conglomerados del país. Con las declaratorias de la condición de grupo bajo esta modalidad de control, se ha reconocido la realidad del control que determinadas familias ejercen sobre varias sociedades, en las que a pesar de que públicamente operan como grupo, en la composición de capital ningún socio posee más del cincuenta por ciento, por lo cual en algunos casos pretenden desconocer la estructura de grupo. En los casos de control conjunto, el documento de que trata el artículo 30 de la referida ley, deberán suscribirlo todos los controlantes. 7. Qué responsabilidad tiene la matriz frente a las obligaciones de las subordinadas No se encuentra consagrada por la simple relación de subordinación la responsabilidad solidaria de la matriz o controlante frente a las obligaciones de la controlada. No obstante, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 establece la responsabilidad subsidiaria de las matrices o controlantes en los casos de concordato o liquidación obligatoria de las subordinadas. Se invierte la carga de la prueba a través de una presunción de manera que la matriz puede demostrar que la situación concursal no se produjo por actuaciones derivadas del control. Pese a la claridad del concepto transcrito, solo cabe precisar que conforme la normatividad y concepto transcrito, la sociedad matriz o controlante es la obligada legalmente a registrar la situación de control en el registro mercantil de las vinculadas, tal como lo prevé el Art. 30 de la Ley 222 95 que en su parte pertinente reza: Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados .. En otras palabras, es la sociedad controlante, cuando se configure cualquiera de los presupuestos que dan lugar a la situación de control, aún cuando ésta no tenga la calidad de socio en la sociedad subordinada, la llamada a efectuar el registro en las Cámaras de Comercio, a que hubiere lugar. Por lo que habrá de remontarse hasta el controlante real, esto es el último en la cadena, persona natural o jurídica que ejerce el poder de dirección en cada una de las sociedades en las que participa directa o indirectamente. 2.- De otra parte, para resolver el otro punto de la consulta, igualmente es pertinente traer a colación uno de los apartes del Boletín Jurídico No. 12, que aclara la situación respecto del registro en la Cámara de Comercio que corresponda al domicilio de la matriz o controlante. Frente a la pregunta 3.- Los grupos económicos y relaciones de subordinación deben registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio de la subordinada, debe también registrarse esta situación en la Cámara de Comercio del domicilio de la matriz, la Superintendencia expresó: . La manera como la norma Se refiere al artículo 30 Ley 22295 establece la obligación de inscripción de la situación de control y del grupo empresarial, está claramente expuesta al disponer que el documento privado debe presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados. Los vinculados en la expresión de la norma, incluyen tanto a la matriz o controlante, como a las diversas entidades subordinadas, que se encuentran matriculadas en las circunscripciones en que se divide el territorio nacional para efectos del registro mercantil. Por consiguiente, el documento privado elaborado por la entidad matriz o controlante, debe presentarse para su inscripción ante la cámara de la circunscripción del domicilio de la matriz o controlante, y por cada una de las subordinadas ante las cámaras de comercio correspondientes al lugar donde se encuentren domiciliadas las sociedades subordinadas. Lo mismo deberá realizarse en los casos en que se presente modificación en la situación de control o del grupo empresarial. La cámara de comercio deberá certificar dicha inscripción en los respectivos certificados de existencia y representación legal que expida . Oficio 41900 Julio 25 de 1997. En resumen de lo expuesto es evidente que las situaciones de control o de grupo deben inscribirse tanto en la Cámara de Comercio del domicilio de la matriz o controlante como en el registro mercantil de cada una de las subordinadas. Para mayor información e ilustración sobre temas de grupos empresariales y demás asuntos societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co, o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.