AMPLIACIÓN DE GARANTÍAS DE CUMPLIMIENTO EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA (REORGANIZACIÓN - LIQUIDACIÓN JUDICIAL).

OFICIO 220-167416 DEL 11 DE JULIO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-517708 ASUNTO: AMPLIACIÓN DE GARANTÍAS DE CUMPLIMIENTO EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA (REORGANIZACIÓN - LIQUIDACIÓN JUDICIAL). De manera atenta, me permito dar respuesta a la comunicación radicada en esta entidad con el número de la referencia, en la cual solicita emitir un concepto relacionado con la siguiente inquietud: “Mediante el Decreto 4137 del 3 de noviembre de 2011, se dispuso que la AGENCIA NACIONAL DE DIDROCARBUROS(sic) – ANH, tiene como objetivo administrar integralmente las reservas y recursos hidrocarburíferos(sic) de propiedad de la Nación, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos(sic). En este orden de ideas, para el cumplimiento de su cometido misional la Entidad tiene la facultad de suscribir con distintos operadores (personas jurídicas) contratos de Exploración, Explotación y Producción de Hidrocarburos (Petróleo y Gas), otorgándoles la concesión para dichas actividades. En virtud de lo anterior, dentro de las obligaciones del contratista está la de constituir a favor de la Entidad y con el propósito de amparar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las siguientes garantías: a) Cumplimiento (Cartas de Crédito) b) Laborales c) Responsabilidad Civil Extracontractual Hemos denotado con preocupación que cuando un operador o contratista en ejecución de su contrato ya sea de, Exploración, Explotación y Producción de Hidrocarburos, es admitido a un proceso de reorganización empresarial o Página | 1 ________________________________________________________________________ entra en liquidación judicial, por la causal que fuese, y a posteriori la entidad contratante lo requiere para la ampliación en cobertura y monto de cualquiera de las citadas garantías que amparan la ejecución de dicho contrato y que fruto del mismo y del giro ordinario de sus negocios, son necesarias para su continuidad, el operador siempre manifiesta que requiere autorización del juez del concurso para tal propósito. Motivo por el cual, elevamos esta consulta a la Superintendencia de Sociedades, a fin de que se sirvan informarnos si: ¿El operador o contratista estando admitido en un proceso de reorganización empresarial o en liquidación judicial, requiere de la autorización del juez del concurso para la ampliación en cobertura y monto de cualquiera de las citadas garantías, siendo que es una actividad propia del giro ordinario de sus negocios?” Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2º de la Resolución 100-000041 del 2021, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Igualmente, es preciso indicar que esta entidad no se pronunciará sobre los eventos en los cuales se deba dar aplicación a los procesos de insolvencia regulados por la Ley 1564 de 2012, puesto que los mismos no son competencia de la Superintendencia de Sociedades, por lo cual, solo se procederá a responder frente a los postulados de los procesos de insolvencia regulados por la Ley 1116 de 2006. Página | 2 ________________________________________________________________________ Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: 1. Respecto del Proceso de Reorganización empresarial. En primer término, el proceso de Reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006 y sus normas complementarias, busca que por medio de un acuerdo se preserven las empresas viables, tratando con ello de normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos y pasivos. En desarrollo de este proceso, la sociedad puede continuar desarrollando actividades que correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo que conlleva a la ejecución de su objeto social, claro está, sin perjuicio de las restricciones para realizar ciertos actos, establecidas en la Ley 1116 de 2006. Por lo anterior, sus contratos continúan de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la citada ley, el cual señala: “ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato. (…)” Del análisis de la disposición antes citada, se colige que no podrá decretarse la terminación de ningún contrato con una sociedad por el simple hecho de haber sido admitida a un proceso de Reorganización. En este caso, el legislador considera que la protección debe darse frente a todo contrato, pues a su juicio todos son necesarios para la recuperación del deudor y además se propende por reprimir cualquier conducta que desconozca un mecanismo recuperatorio. Por consiguiente, las garantías de cumplimiento, responsabilidad civil extracontractual, laborales, entre otras, conferidas a través de contratos de seguro que amparan obligaciones contractuales podrán, a juicio de esta Oficina, ser renovadas o ampliadas sin autorización del Juez del concurso, toda vez que se derivan de los contratos que se iniciaron previamente a la admisión del proceso de reorganización y que se están ejecutando en el desarrollo de su objeto social y del giro ordinario de sus negocios. No obstante lo anterior, diferente situación acontecería si se estuvieran constituyendo cauciones sobre bienes de la sociedad en insolvencia, pues en ese evento sí requeriría de la autorización del Juez del concurso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006: “ARTÍCULO 19. INICIO DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN. La providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización deberá, comprender los siguientes aspectos: 1. (…) Página | 3 ________________________________________________________________________ 6. Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas.” (Negrilla fuera de texto). 2. Respecto del Proceso de Liquidación Judicial. El artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 establece: “ARTÍCULO 50. EFECTOS DE LA APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce: 1. (…) 4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartida por el juez del concurso.” (Resaltado fuera de texto) Con base en el texto de la norma transcrita, se infiere que si las partes hacen uso de este mandato, deberán solicitar al juez del concurso su autorización para que se pueda continuar con la ejecución del contrato de que se trate; para lo cual ha sido práctica reiterada en los procesos de liquidación judicial, que los liquidadores realicen un análisis previo de las condiciones económicas y jurídicas de cada contrato de los que se encuentran en ejecución al momento de iniciar el proceso de liquidación, como de los nuevos que pueda llegar a celebrar, debiendo establecer primeramente si son necesarios para la liquidación y convenientes para la conservación de los activos de la concursada. Así lo ha establecido esta entidad en algunos procesos liquidatorios, tales como:  COMPAÑÍA AGRÍCOLA DEL LLANO “COAGROLLANO LTDA., EN LIQUIDACION JUDICIAL 1: “(…) el liquidador debe … determinar que el negocio jurídico no genera tropiezo alguno al avance del proceso liquidatorio, pues el auxiliar de la justicia debe tener la posibilidad de disponer libremente, a partir de la aprobación del avalúo de los bienes de la concursada para la realización de los mismos con miras al pago de las obligaciones a su cargo. En el evento 1COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 405-006908 (3 de junio de 2008). (Rad. 2008-01-102695). Exp. 29648. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. Página | 4 ________________________________________________________________________ que del estudio económico y jurídico realizado directamente por el liquidador resulte que el respectivo contrato es rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada, el auxiliar de la justicia podrá continuar con el mismo, previa autorización del juez del proceso, bajo condiciones que deberá acordar con el contratante, entre otras, el término de duración del respectivo contrato, que no podrá exceder la fecha en que quede aprobado el avalúo de los activos de la sociedad, requisito que entre otros como el valor, o la necesidad, también debe observar cuando quiera que celebre nuevos contratos, lo que se refleja en el presupuesto establecido en el numeral 3° del artículo 5° de la Ley 1116 de 2006, cuando los considera viables en tanto no afecten el patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores…” (Resaltado fuera de texto).  COMERCIALIZADORA DE TRANSPORTE TERRESTRE Y FLUVIAL G Y G S.A.S., EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL2: “(…) Sin embargo, en algunos eventos el auxiliar de justicia requiere apoyo para desarrollar labores específicas y adicionales que desbordan su órbita de actuación, cuya contratación, en todos los casos, deberá estar marcada por la austeridad en el gasto que permita el cumplimiento real de los fines del proceso y sin desmedro del patrimonio que constituye la prenda general de los acreedores. Así, cuando haya menester, deberán suscribirse solamente contratos necesarios para garantizar el mantenimiento, cuidado y custodia de los bienes, así como los de defensa de los intereses de la concursada, exigiendo de cada contratista el cabal cumplimiento del objeto del contrato, y la calidad y celeridad en la ejecución de la labor contratada.  CEMENTOS ATLAS S.A., EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL3: “(…) No obstante, la contratación en todos los casos debe estar enmarcada por un grado de austeridad en el gasto que permita el cumplimiento real de los fines del proceso, sin desmedro del patrimonio que constituye la prenda general de los acreedores, lo que implica que el costo de los contratos no debe exceder de un precio razonable…”. Con fundamento en los apartes transcritos de los autos, es preciso concluir que para el caso en concreto de los procesos de liquidación judicial, sí se requiere de la autorización previa del juez del concurso para continuar con aquellos contratos que previo estudio del liquidador, sean convenientes para la liquidación, así como de los nuevos que se celebren para la protección y defensa de los intereses de la concursada, por consiguiente, la ampliación en la cobertura y monto de las garantías constituidas sobre aquellos contratos que lo requieran, debería contar con la autorización del juez del concurso. 2COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 405-005642 (7 de marzo de 2017). (Rad. No. 2017-01-098884). Exp.81206. COMERCIALIZADORA DE TRANSPORTE TERRESTRE Y FLUVIAL G Y G S.A.S EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. 3COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 400-016832 del 8 de diciembre de 2021 (Rad. No.2021-01-715709). Exp. 57788 CEMENTOS ATLAS S.A., EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Disponible en: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones. Página | 5 ________________________________________________________________________ En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia en el aplicativo Tesauro. Página | 6