CONFLICTO SOCIETARIO- IMPUGNACIÓN DE DECISIONES.-

OFICIO 220-111406 DEL 01 DE JUNIO DE 2017 ASUNTO: CONFLICTO SOCIETARIO- IMPUGNACIÓN DE DECISIONES.- Me refiero a su escrito radicado bajo el número 2017-01-245444, mediante la cual formula una serie de inquietudes relacionadas con el nombramiento de un miembro de junta Directiva, en una sociedad por acciones simplificada vigilada por la Superintendencia de Puertos y Transporte, para lo cual, con fundamento en los estatutos sociales describe cual es la conformación de la junta directiva y la forma en que se procedió a su integración, dadas las circunstancias que al efecto describe. Las inquietudes se plantean en los siguientes términos 1. Es permitido cambiar el contenido de una acta, después de haberse realizado la reunión, leída y aprobada por la asamblea, cambio que consiste en plasmar que, un accionista estuvo presente en la reunión cuando en su lugar estuvo otra persona? 2. Tiene validez el acta descrita en el numeral primero? 3. Se puede elegir a un accionista que no está presente para que sea parte de la Junta Directiva? 4. Si el accionista le otorga poder a un particular para que lo represente en la ASAMBLEA, cuál de los dos debe quedar registrado en el acta, el accionista o su apoderado. 5. Es obligación del accionista elegido, estar presente en las reuniones que realice la Junta Directiva? 6. Si dentro de los ESTATUTOS SOCIALES, se determinó en el artículo 31 que para ser parte de la Junta Directiva, un requisito es que debe ser ACCIONISTA, puede actuar en la mencionada Junta Directiva, otra persona con poder? Sin ser ese apoderado parte de nuestra empresa? 7.Si el requisito para ser miembro de la Junta Directiva, es puntual, tiene que ser ACCIONISTA, abarca también a los apoderados, aún si en los Estatutos no se haya determinado esa condición, o la condición es SER ACCIONISTA y no hay lugar a que se nombre a un particular? 8. Tiene más validez el poder que lo normado en los Estatutos? O los Estatutos prevalecen sobre los poderes. 9. Que acciones debo tomar como accionista, para que esas irregularidades sean subsanadas? Puedo impugnar esas actas? Ante quien debo hacerlo y en cuanto tiempo resuelven la impugnación. De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, menos tratándose de sociedades sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia. Sin perjuicio de lo anterior, con fines meramente ilustrativos es pertinente efectuar las consideraciones jurídicas de carácter general sobre los temas propuestos, en aras a contribuir a aclarar inquietudes desde el punto de vista societario. 1. Así, para el caso de una sociedad del tipo de las SAS, cuyos estatutos consagren la existencia de la junta directiva, ésta ,según la norma de remisión prevista en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, debe integrarse en la forma señalada en el acto o contrato social, atendiendo que este cuerpo colegiado, por ser un órgano de administración de la sociedad, debe aplicar para su funcionamiento las reglas que corresponden a las juntas directivas de las sociedades anónimas. Esto determina entre otros, que sus funciones son indelegables y en esta medida, los miembro elegidos deben actuar directa y personalmente, pues su designación es "intuito personae", de lo que se deriva su carácter de personal e intransferible; aseveración que se desprende de los artículos 110, en concordancia con el artículo 438 del Código de Comercio. 2.por su parte, el tema de la elaboración de las actas, se halla regulado por los artículos 189 y 431 del Código de Comercio, normas que igualmente aplican por remisión a las SAS, normas que en lo pertinente es procede transcribir: ARTÍCULO 431. CONTENIDO DE LAS ACTAS Y REGISTRO EN LIBROS. Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal. Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura. ARTÍCULO 189. CONSTANCIA EN ACTAS DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA DE SOCIOS. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas. 3. De la impugnación de decisiones. A este respecto procede remitirse al 220- 081120 del 20 de mayo de 2014 que ilustra sobre el particular: “…i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnación solo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de inscripción. Acorde con lo anterior, el artículo 382 del Código General del Proceso, consagra que la demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale. El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo. Por su parte, el artículo 137 de la Ley 446 de 1998, preceptúa que la impugnación de actos o decisiones de la asamblea general de accionistas o junta de socios y de junta directivas de sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, podrán tramitarse mediante el proceso verbal sumario ante dicha Superintendencia. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del juez. Ahora bien, el artículo 20 del Código General del Proceso, prevé que los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 8. De la impugnación de actos de asamblea, junta directiva, junta de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas sometidas al derecho privado, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Congruente con lo anterior, el artículo 24 ibídem, dispone que las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: (…) c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del juez. PARÁGRAFO 1o. Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o comisionado”. (Se subraya). Finalmente y teniendo en cuenta que de los presupuestos descritos se advierte la existencia de un eventual conflicto al interior de la sociedad, viene al caso llamar la atención sobre las distintas acciones que podrían proceder, para lo cual le resultara oportuno consultar la Guía General del Proceso publicada en la página web: www.superisociedades.gov.co En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015, no sin antes observar que en la P. Web también puede acceder a la normatividad, los conceptos jurídicos que la Entidad emite, la Circular Básica Jurídica y la Cartilla sobre sobre Sociedades por Acciones Simplificadas SAS.