PROCESO SANCIONATORIO CAMBIARIO.

OFICIO 220-022636 DE 25 DE FEBRERO DE 2008 REF.: PROCESO SANCIONATORIO CAMBIARIO. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2008-01-009224 mediante la cual manifiesta que fungió como liquidador de una sociedad limitada y cuando estaban en el proceso de liquidación recibió un requerimiento de esta entidad para que presentara el formulario número 15 radicado ante el Banco de la República, ello en gracia que la empresa recibió al comienzo de su vida jurídica (2005) una suma de dólares aproximados a los US $ 2.500, pero dicho formulario se presentó fuera de los plazos legales. La empresa ya se liquidó definitivamente y según informa así se le hizo saber a la Superintendencia, pues se le presentó certificado de la Cámara de Comercio con la respectiva anotación, pero a la fecha no se halla acto administrativo en firme que consigne sanción alguna. Con base en lo anterior solicita se le absuelvan los siguientes interrogantes: 1. Si la empresa ya se encuentra legalmente liquidada y en el evento en que se produzca un acto administrativo en firme en el cual se sancione a la sociedad que se liquide, ¿qué tipo de sanción se le podrá imponer y quien debe cumplir con ese castigo (liquidador o socios)? 2. ¿Cuáles son las normas jurídicas en donde se encuentra descrita la infracción por haber entregado fuera del plazo legal la información al Banco de la República por inversión extranjera, así como la sanción que ella comporta? 3. ¿Qué elementos objetivos y subjetivos se tienen en cuenta para imponer la sanción por la conducta descrita en el punto anterior? 4. ¿Qué responsabilidad le cabe al liquidador, si la conducta descrita en el numeral 2 fue generada con anterioridad a haber aceptado dicho cargo, pero la sanción es impuesta en el uso del cargo o con posterioridad a la liquidación definitiva de la sociedad para la cual obró en el cargo comentado? Al respecto, cabe observar que de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las función de absolver consultas es general y abstracta relacionada con los temas materia de la competencia, en este caso la función de velar por el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, Colombiana en el Exterior y endeudamiento externo, teniendo en cuenta los presupuestos contenidos en el Decreto 1746 de 1991, que establece el ordenamiento administrativo sancionatorio cambiario. Para el efecto, es preciso poner de presente las siguientes consideraciones:  De acuerdo con la Ley 9 de 1991, por la cual se regula la materia de cambios internacionales, dispone en el numeral 2° del artículo 32, lo siguiente: “Establecer el régimen sancionatorio de las infracciones a las normas que contempla esta ley y demás disposiciones que la desarrollen, en particular, el aplicable a los intermediarios del mercado cambiario, así como el procedimiento para su efectividad. Ese nuevo régimen tendrá un carácter estrictamente administrativo y en él no podrán fijarse penas privativas de la libertad personal”.  La regulación cambiaria señalada en el Estatuto de Inversiones Internacionales contenido en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, así como en las Circulares emanadas del Banco de la Republica, que señalan los procedimientos para efectuar el registro de cada una de las operaciones cambiarias, establecen los términos y la documentación requerida para llevar a cabo el registro entre otras, de las operaciones de Inversión Extranjera en Colombia e Inversión Colombiana en el Exterior.  Por su parte el Decreto 1746 de 1991, por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por parte de esta Superintendencia, en su artículo 2° establece lo siguiente: “La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de cambios es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones” .  Adicionalmente, cabe anotar que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente LIGIA LOPEZ DÍAZ, en sentencia del 24 de octubre de 2007, al decidir sobre la demanda de nulidad sobre algunos apartes contenidos en los artículos 4, 5 y 9 del Decreto 1844 de 2003 y 22 del Decreto 2080 de 2000, señaló lo siguiente: “ Debe advertirse que en todo caso, para la vinculación solidaria, debe atenderse al procedimiento establecido en las regulaciones pertinentes, de tal manera que se respete el debido proceso y se tenga en cuenta la responsabilidad que con relación al registro tenga cada una de estas personas, para así determinar, de acuerdo con las pruebas pertinentes, si los representantes legales o apoderados del inversionista, así como las empresas receptoras de la inversión deben ser sancionados…..”1 Conforme a las previsiones legales que anteceden, resulta claro que solo a través del cumplimiento del trámite establecido dentro del procedimiento sancionatorio cambiario, contenido en el Decreto Ley 1746 de 1991, se puede determinar la responsabilidad de las personas intervinientes en la operación cambiaria, presupuesto del que se infiere que no se puede anticipar la respuesta al primer y cuarto interrogante por la vía de una consulta. En cuanto al segundo interrogante, le informo que las normas que describen las obligaciones cambiarias son las mismas que consagran los deberes a cumplir por parte de los agentes involucrados en las respectivas operaciones y las mismas cuyo acatamiento debe verificar la Superintendencia en ejercicio de la función de velar por el cumplimiento de éste régimen cambiario. (Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, Decreto 1844 del 2 de 1 El Decreto 1844 del 22 de julio de 2003, en su artículo 5 previó que el artículo 15 del Decreto 2080 de 2000 quedaría así: ¨ "Artículo 15. Representación de inversionistas de capital del exterior. Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana. Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto" (La negrilla no es del texto). julio de 2003 en concordancia con las Circulares DCIN emanadas del Banco de la Republica). El tercer interrogante fue resuelto por el Decreto 1746 de 1991, en cuyos artículos 19 y 21, disponen lo siguiente: Artículo 19: “las pruebas se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el Régimen de Cambios” (la negrilla no es del texto). Artículo 21: “La responsabilidad resultante de la violación al Régimen de Cambios es objetiva. La responsabilidad por infracción cambiaria en que incurran las personas jurídicas, corresponde también a los representantes legales, socios, administradores, y en general, a las personas naturales con poder decisorio para haberlas obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria estatutariamente para ejecutar los actos o los hechos constitutivos de tales infracciones, siempre y cuando estas personas hayan actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y hayan participado en la decisión. En todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación. En el evento en que una vez surtido el traslado del acto de formulación de cargos a una persona jurídica, y antes de que se tome la decisión de fondo en la respectiva investigación, se decretare su disolución y liquidación por decisión de los asociados, aquellos socios que hubieren votado afirmativamente tal disolución y liquidación, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere una sanción” De acuerdo con el presupuesto anterior, los socios que hubieren votado la decisión de disolver y liquidar la sociedad, frente al proceso cambiario, deberán responder solidariamente con el inversionista, o con su representante o con la sociedad receptora de la inversión (artículo 5 del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003) según el caso, por la infracción cambiaria que hubiere tenido origen en una operación de inversión extranjera en Colombia.