220-60369, 18 de septiembre de 2003 Las sociedades de economía mixta en la legislación colombiana

Ref. Las sociedades de economía mixta en la legislación colombiana Procede este despacho a referirse a su escrito radicado con el número 2003-01-133053, a través del cual, previas algunas consideraciones, formula una serie de interrogantes sobre las sociedades de economía mixta. Sobre el presupuesto que las preguntas formuladas se refieren exclusivamente a esta clase de entes económicos, se procederá a responderlas en bloque, no sin antes advertir que los alcances del concepto son los sealados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.. 1 PRESENCIA DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Mientras el capítulo 5, Título V de la Carta Política establece la estructura del Estado, y el Título XI se detiene a regular la organización territorial y sus respectivas entidades, el último inciso del artículo 115 seala que las Gobernaciones y las Alcaldías, así como las Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Nótese como el constituyente desliga a las Sociedades de Economía Mixta de la estructura de la administración nacional, pero zanja tal deficiencia en los artículos 150 7, 300 7 313 6, atribuyéndole al Congreso, Asamblea y Concejos, respectivamente, la constitución de estas sociedades en su respectivo nivel. 2 VIGENCIA DE LAS NORMAS Una de las condiciones que hacen que la ley obligue, se encuentra íntimamente a su vigencia, lo que equivale a decir a su existencia jurídica y a sus peculiares efectos, pues al carecer de ella, simplemente no puede mandar, prohibir, permitir o castigar, lo que es su finalidad de acuerdo a lo establecido por el artículo 4 del Código Civil. Así las cosas, su vigencia se mantiene mientras no aparezca otra norma que la derogue ya sea expresa por declaración ex profeso del legislador, o tácitamente, cuando a pesar de mantener imperante la ley anterior, aunque verse sobre la misma materia, contiene disposiciones contrarias o irreconciliables que pugnan con la nueva y deja vigentes las demás. Esto último significa que si las normas pueden conciliarse y, por lo tanto, no pugnan en razón de su especialidad de unas y de la generalidad de otras o por ocuparse de materias distintas, no opera esta clase de derogación. Igualmente, dicha extinción puede ser total o parcial conforme a lo dispuesto por los artículos 71 y 72 del Código Civil. En armonía con las anotaciones precedentes, el codificador de 1998 expidió la Ley 489, norma que además de regular a partir de su promulgación, la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, igualmente sealó las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y dictó otras exigencias. En este orden de ideas, la precitada ley hizo expreso el sealamiento en el sentido de que derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, especialmente los Decretos - leyes 1050 y 3130 de 1968, y 130 de 1976, por lo que resulta consecuente aplicar por tanto la Ley 489 de 1998. Y es que el legislador de 1.998 trajo desde el inicio del proyecto la idea firme de cambiar lo concebido en la reforma administrativa de 1.968, la cual dio nacimiento a los Decretos Leyes 1050, que dictó normas generales para la reorganización y funcionamiento de la Administración Nacional, y 3130 del mismo ao que buscó lograr una mejor orientación, coordinación y control de las entidades descentralizadas del orden nacional, sin perjuicio de su propia autonomía, en desarrollo de las facultades conferidas al Presidente de la República por la Ley 65 de 1.967 y el Decreto 130 de 1.976, precisamente por la evolución de las instituciones y más exactamente por los cambios introducidos en la Constitución de 1.991, todo tendiente a responder a las necesidades de la sociedad colombiana en su conjunto y a la función administrativa. Dijo en esta oportunidad el legislador..., el proyecto una vez convertido en ley de la República, servirá principalmente para determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Nacional y de esa manera, no solo actualizar los viejos y desuetos conjuntos normativos contenidos en los Decretos 1050 y 3130 de 1.968, sino, desarrollar el nuevo esquema de organización administrativa que requiere un Estado moderno, al cual le corresponderá asumir los retos del nuevo milenio.... Así, en la ponencia presentada para primer debate en la Cámara Baja del Congreso de la República se estableció: Respecto de las sociedades de economía mixta, de las cuales trata el capítulo decimocuarto, se fija un porcentaje de capital social efectivamente suscrito y pagado para que sean consideradas como tales y se dan orientaciones con el fin de asegurar una mayor transparencia en las actividades económicas conjuntas. 3 CONFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. LEY DE CREACIÓN Se les define como organismos autorizados por la ley, que además de estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, y desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial conforme al derecho privado, salvo las excepciones que consagra la misma ley, se encuentran sujetas a la jurisdicción ordinaria. Sobre la definición dada por la ley, se extraen las siguientes características: a. Son de creación o autorización legal, en donde la norma que le da nacimiento debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo general y abstracta, sino particular y concreta. Hecha por el legislador esta concreción, debe dejarse en claro que se mantiene la regla según la cual para la constitución de una sociedad de economía mixta debe mediar autorización legal, y establecerse su carácter de nacional, departamental, distrital o municipal, así como su vinculación a los distintos organismos para ejercer sobre ella un control, lo que implica una concatenación concreta de normas dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que existen aportes estatales. b. Tienen el carácter de sociedades comerciales, c. Cumplen actividades industriales o comerciales, d. El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares, e. Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado, f. Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del control que habrá de ejercerse sobre ella, Para su formación, las sociedades de economía mixta deben ajustarse además de la ley de su creación, a las reglas que gobiernan el contrato social con las limitaciones sealadas por la Constitución y la misma ley, al cual deben concurrir la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes y la del sector privado, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Comercio, para que aquél sea válido respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la presencia de una capacidad legal y un consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y causa lícitas. A manera de corolario, se hace sealamiento en el sentido de que al igual que en los otros tipos de sociedades reconocidas en nuestra legislación, una vez conformada la sociedad de economía mixta, se le considera distinta de los socios individualmente considerados. Ahondando en el tema de los aportes, debe anotarse que el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993, finca el hecho de que el capital del ente económico representa los aportes hechos en dinero, en industria o especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial y garantía para los acreedores. Se suma la obligación de su registro en la fecha en la que se otorga el documento de constitución o de reforma, o se perfecciona el compromiso de efectuar el aporte en las respectivas cuentas, bien por el monto proyectado, comprometido y pagado según el caso. En el evento en que se quiera enajenar la participación pública, se deben cumplir los requisitos exigidos por la Ley 226 de 1.995, la cual no es sino el desarrollo del artículo 60 de la Carta Política. Bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones o participaciones sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o porque hayan sido adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Nacional, independientemente de la naturaleza que ostente la sociedad. Por último, es importante hacer la anotación en el sentido de que la Honorable Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso segundo artículo 97 de la Ley 489 de 1998, por cuanto a su juicio, la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de mixta es justamente que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. Para mayor ilustración sobre las sociedades que nos ocupa, se le sugiere consultar nuestra página de INTERNET www.supersociedades.gov.co