ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DECRETO 560 DE 2020.

OFICIO 220- 090297 DEL 08 DE JUNIO DE 2020 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DECRETO 560 DE 2020. Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, formula una consulta relacionada con algunos temas que trata el Decreto 560 de 2020, en los siguientes términos: “1. Conforme con lo previsto por el artículo 1 ibídem, ¿Se crea un nuevo régimen de insolvencia paralelo al contemplado por la Ley 1116? 2. En qué consiste y cómo se deberá tramitar el mecanismo de alivio denominado “Descargo de Pasivos” previsto por el segundo inciso del artículo 3º? Sobre este particular ¿Qué significa disponer de la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios? 3. Prevé el artículo 9 del decreto que las Cámaras de Comercio podrán adelantar procedimientos de recuperación empresarial ¿El deudor puede elegir si acude ante la Cámara de Comercio o la Superintendencia de Sociedades en caso de que ambas cuentan con jurisdicción en el domicilio del deudor? 4. Respecto del artículo 9 del decreto ¿Qué ocurre si no se logra un acuerdo y por tanto no hay lugar a su refrendación judicial?” Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados, así: i) De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 560 del 15 de marzo de 2020, “El régimen de insolvencia regulado por el presente Decreto Legislativo tiene por objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia de Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y recuperación aquí previstos. (…).”. (Subraya y negrilla fuera de texto). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el régimen de insolvencia regulado por el Decreto 560 de 2020, tiene por finalidad de una parte, mitigar los efectos sufridos por las empresas como consecuencia de las casusas que originaron la declaratoria el estado de emergencia económica, social y ecológica decretada por el Gobierno Nacional, y de otra, la recuperación y conservación de dichas empresas a través de los mecanismos allí indicados. Nótese que el Decreto en mención creo mecanismos de recuperación empresarial paralelos al contemplado en la Ley 1116 de 2006, consistente en la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización ante el Juez del Concurso y el procedimiento de recuperación empresarial en la cámara de comercio, sin embargo, es de advertir que si bien ambos ordenamientos tienen por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que se encuentre en una situación económica deficitaria, no es menos cierto que el trámite de uno u otro son diferentes, y sus normas difieren en cuanto al trámite por medio del cual se celebra el acuerdo recuperatorio. ii) Dentro de los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial, consagrados en el artículo 4º el Decreto 560 de 2020, se encuentra la “descarga de pasivos”, figura que se puede incluir en los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia de que trata el Decreto 417 del mismo año, con el fin de flexibilizar los pagos de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva, siempre y cuando se cumpla con las condiciones que veremos a continuación: 2. Descarga de pasivos. Cuando el pasivo del deudor sea superior a su valorización como empresa en marcha, el acuerdo de reorganización podrá disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la mencionada valorización. Para lo anterior, el acuerdo deberá: 2.1. Estar acompañado de una valoración elaborada mediante una metodología generalmente aceptada y que cumpla con todos los requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso. 2.2. Ser aprobada por una mayoría de acreedores externos que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) aquellos con vocación de pago. La mayoría se calculará excluyendo votos acreedores internos y vinculados. 2.3. No afectar los derechos de acreedores laborales, pensionados, alimentos de menores o acreedores garantizados, en los términos de la Ley 1676 de 2013. 2.4. Disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios. 2.5. Señalar la nueva estructura del capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y número de sus participaciones.”. (Subraya y negrilla fuera de texto). Como se puede apreciar, dicha medida le permite, al deudor que se acoja a los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación de que trata el artículo 1º del Decreto 560 tantas veces citado, castigar contablemente la parte de los pasivos que excedan la valorización de la empresa en marcha, siempre y cuando se cumpla los requisitos antes señalados, entre otros, que sea aprobada por una mayoría de acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de aquellos con vocación de pago (es decir, de aquellos que siguiendo la prelación de pagos alcanzarían a obtener la cancelación de sus acreencias), sin contar con los votos de los acreedores internos y vinculados. Ahora bien, la condición de disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios, se refiere, a juicio de este Despacho, a cancelar las participaciones sociales de los socios o accionistas de la compañía. extinguiéndose así sus derechos económicos y políticos en la sociedad deudora sin ninguna contraprestación; de ahí que sea necesario señalar la nueva estructura del capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y el número de sus participaciones (numeral 2.5 del punto segundo del artículo 4º ejusdem). iii) El artículo 9º op.cit., prevé que los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, podrán adelantar, ante la cámara de comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, ya sea a través de su centro de conciliación o directamente, con la participación de un mediador de la lista que elabore para el efecto, procedimientos de recuperación empresarial, para su posterior validación judicial, es decir, que este procedimiento es de resorte de las cámaras de comercio y no de la Superintendencia de Sociedades, quien solo intervendrá para efectos de la eventual validación del acuerdo. La señalada validación también podrá ser presentada ante los jueces civiles del circuito en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006. La validación judicial tendrá por objeto extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación. iv) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 560 de 2020, “En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable. (…)”. (Negrilla y subraya fuera de texto). Del análisis de la mencionada disposición, se colige que, ante el fracaso del procedimiento de recuperación iniciado por el deudor, éste se dará por terminado, y no podrá intentar ninguno de tales tramites o procedimientos, dentro del año siguiente a su terminación. No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable. Es de aclarar que, en el evento del fracaso del procedimiento de recuperación empresarial, este, se reitera, se da por terminado y sus efectos allí previstos cesan; por ende, los procesos de ejecución, de cobro coactivo, restitución de tenencia y de ejecución de garantías, respecto de todos los acreedores, que se encontraban suspendidos por mandato legal, se reinician automáticamente. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.