220-15057 REF : Estudio sobre algunas cláusulas en los estatutos de una sociedad Anónima.

REF : Estudio sobre algunas cláusulas en los estatutos de una sociedad Anónima. Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 256193, por medio de la cual transcribe los siguientes artículos establecidos en los estatutos de una sociedad anónima : 1En la colocación de las acciones que se encuentren en reserva junto con las que se emitan posteriormente, en el reglamento se tendrán en cuenta primero los socios propietarios de vehículos afiliados a la Empresa, si sobran serán vendidas a socios, sin vehículos y por último a particulares. 2. Los socios que por cualquier motivo tengan obligaciones vencidas o deudas de difícil cobro están inhabilitados para asistir a la asamblea y sus acciones no podrán estar representadas en la misma, si estas fueran negociadas no se validarán en el respectivo Libro de Accionistas si la obligación que adeuda no esta cancelada 3 Para ser miembro de la Junta Directiva la persona debe ser socio hábil y tener 2 años mínimo de antigedad en la Empresa 4 Al momento de celebrar el contrato de compraventa de vehículo afiliado, en este quedarán implícitamente a favor del comprador las acciones de que habla el presente artículo Al respecto fija sus inquietudes sobre cada uno de ellos, manifiesta que los considera lesivos para sus intereses por ser discriminatorios o por lo menos no conservan la igualdad para todos los accionistas de la sociedad y solicita un concepto sobre los mismos. Sobre el particular, en aras de despejar sus inquietudes, el Despacho estima necesario efectuar las siguientes consideraciones a fin de establecer su criterio sobre el particular : 1. En una sociedad todo poder emana del Máximo Organo Social, el cual constituye el órgano deliberante de la compañía, conformado por los asociados directamente o por sus apoderados legalmente constituidos, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 184 y 185 del Código de Comercio, reunidos en las condiciones fijadas en los estatutos o en su defecto en la ley y sus decisiones son la concreción de la llamada voluntad social. 2. Si bien el Estatuto Mercantil, permite dentro de la autonomía de la voluntad privada, que los asociados convengan libremente aquellas estipulaciones que sean convenientes a sus intereses particulares y colectivos, tal libertad está limitada, en el caso de las sociedades comerciales, a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario, amen de que no vulneren normas de carácter imperativo.ordinal 14 del artículo 110 del Código de Comercio. 3. El contrato de sociedad puede contener cláusulas de muy diversa índole. Así, mientras muchas de sus estipulaciones son de interés exclusivo de los asociados, como ocurre con las que reglamentan la forma de repartir las utilidades sociales, el ejercicio de los derechos de preferencia, de voto y de inspección o los relacionados con la forma de composición de la Junta Directiva de la compañía, en la cual se fijan ciertos requisitos que cobijan de manera general a todos los asociados, en el sentido de que deben reunir ciertas condiciones para llegar a ella, otras estipulaciones trascienden al mundo externo y afectan en mayor o menor grado los intereses de terceros, por cuya razón merecen, con mayor justificación que las primeras, una adecuada publicidad. Tal ocurre con las cláusulas que tienen que ver con el objeto social, que delimita la capacidad legal de las compañias así como aquellas que regulan lo relacionado con la representación legal. Dentro de estas últimas, revisten particular importancia para los terceros, aquellas estipulaciones que establecen limitaciones a las facultades de los representantes legales. 4. Ahora bien, es claro que la autonomía de la voluntad privada, que opera en el caso que nos incumbe, emana fundamentalmente de un acto de las partes, que no puede ir en contra de una normatividad legal previamente fijada y que abarca el orden público y las buenas costumbres. 5 Visto lo anterior, debemos entrarnos en los derechos de los socios de una compañía, los cuales operan independientemente del monto de la participación en el capital, los cuales, tratándose de una sociedad por acciones son : a- Exigir un título que acredite la calidad de accionista. b- Libertad de transferir sus acciones, salvo que se encuentre pactado el derecho de preferencia. c- Adquirir acciones de manera preferente de la compañía. d- Participar en la distribución de las utilidades cuando haya lugar, previa aprobación de los Estados Financieros por el Máximo Organo social. e- Asistir con voz y voto a las reuniones de la Asamblea General de Accionistas. f- Ejercer una fiscalización aguda y permanente sobre la compañía, con el fin de enterarse del manejo de los negocios sociales, dentro de la cual se incluye el ejercicio del derecho de preferencia. g- Exigir que se le permita desarrollar dentro de la compañía, actividades que puedan ser benéficas para la misma y no permitir que por circunstancias que van en contra de sus intereses, puedan implantarse requisitos que por una u otra razón le hagan peligrar su permanencia en la sociedad. Los derechos que hemos mencionado se encuentran estrechamente vinculados a la calidad de accionista, pues corresponden necesariamente a la respuesta que el ordenamiento brinda a la realización de un aporte por parte del socio, razón por la cual no sería posible concebir la existencia de la calidad de socio, sin el ejercicio de los referidos derechos. En esta línea de pensamiento, debemos señalar que las estipulaciones que se pacten en torno a ellos no pueden bajo ningún aspecto cercenarlos, ni ponerles talanqueras que lo hagan nugatorios, so pretexto, como lo hemos afirmado, de plasmar en ellos la denominada voluntad privada, pues ellas corresponden a la condición o estatus de socio status socii. Sobre este particular, resulta de especial importancia traer a colación la opinión autorizada del profesor José Ignacio Narváez sobre el particular : Ciertamente las estipulaciones del pacto social o las decisiones de los órganos corporativos no pueden vulnerarlos, y menos aún hacer tabla raza de ellos. Por su legitimidad se reputan intangibles y en verdad pugna con el más elemental sentido de justicia que a cualquiera de los socios se le cercenen. Ni el régimen convencional ni órgano social alguno o la autoridad pública tienen competencia para abolirlos o cercenarlos. Por eso se afirma que son inviolables. Inclusive se consideran irrenunciables mientras el respectivo derecho no se genere en favor del asociado. Sólo una vez concretizado, el socio puede dejar de ejercerlo Teoría General de las Sociedades. Séptima Edición actualizada 1996, pagina 144 . 6. Vale la pena, en aras de mayor claridad sobre lo anotado, tener en cuenta que en este caso se trata de una compañía, en la cual los asociados una vez realizados los aportes que le corresponden, dejan en gran parte de tener importancia en cuanto a la persona del asociado se refiere, toda vez que en este tipo de sociedad lo sobresaliente es el capital como tal, cosa diferente son las llamadas sociedades de personas, en las cuales el intuitus personarum prima por encima de cualquier circunstancia en estas compañías las personas se unen y permanecen en comunidad teniendo en cuenta la calidad de la misma y es allí donde caben bajo ciertos parámetros restricciones para el ingreso a la sociedad. Sobre el tópico anterior, el citado profesor José ignacio Narvaez dice : ...En las sociedades que se constituyan intuitus personae, los asociados se conocen a fondo mutuamente y se dispensan un alto grado de confianza los unos a los otros. Ese elemento subjetivista desempeña un papel esencial, puesto que en el funcionamiento de la sociedad se reflejan las crisis, las enfermedades, la quiebra, la interdicción y la muerte de cualquiera de los asociados. En cambio, en las sociedades que se forman intuitus pecuniae o intuitus rei, los atributos y condiciones personales de los accionistas carecen de esa importancia, puesto que el factor primordial es el capital necesario para acometer la empresa social. En definitiva, en toda sociedad los elementos personal y real son indisolubles tanto en la constitución como en su desenvolvimiento exterior.obra citada, página 46 y 47. 6- En cuanto al contenido de las estipulaciones a las cuales se refiere, debemos señalar : 6.1 De conformidad con el mandato contenido en el artículo 388 del estatuto mercantil, los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. La regla anterior es susceptible de ser modificada habida consideración que por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia. En relación con los alcances del derecho de preferencia en la suscripción, el Profesor José Ignacio Narváez expresa: Para que los planes de financiación o de capitalización de una sociedad no se vean entrabados por el derecho de preferencia, la ley establece procedimientos mediante los cuales no posible prescindir del mismo precisamente en razón a que no es un elemento de la esencia de la sociedad ni tiene la categoría de los derechos esenciales que la acción confiere a su titular al tenor del artículo 379 del Código de Comercio. En verdad nada se opone a que por cláusula estatutaria se derogue tal derecho, quedando la sociedad liberada de esa restriccióno limitación o que la asamblea general de accionistas en cada caso y con el quórum legal previsto al efecto, ordene emitir acciones, sin sujeción a la preferencia. Pero desde luego sino se recurre a algunos de estos medios, es legalmente inadmisible desposeer a los accionistas de la opción, por cuanto ésta representa un derecho institucionalizado para que el accionista antiguo no pierda la proporción en la toma de decisiones, en la vocación a las utilidades y eventualmente a los activos netos del patrimonio social que se liquide. Las Sociedades por Acciones. Ediciones Doctrina y Ley, 1993, págs 160 y 161 Refiriéndonos concretamente a su interrogante, debemos señalar que los accionistas en desarrollo de la autonomía que la ley les reconoce decidieron consagrar en los estatutos una regla propia en cuanto a la disposición de las acciones en reserva, reconociendo muy probablemente el interés que la compañía registra en el sentido que los accionistas propietarios de vehículos los mantengan afiliados a ella, como un aliciente o estímulo para que los accionistas colaboren de esa manera en el desarrollo de los negocios por parte de la compañía y se obtengan resultados especialmente beneficiosos en particular para la sociedad y de contera para los accionistas. Con tal estipulación no se evidencia violación de la ley. 6.2 De la lectura de la segunda cláusula es fácil deducir que esta limitación se impone a cualquier asociado que tenga pendiente alguna obligación con la compañía sin distinción ninguna, lo que indiscutiblemente va en contravia de lo establecido en las normas legales. Y es que el legislador es tan estricto que excepcionalmente restringe el derecho al voto cuando la obligación a cargo del socio tenga relación con el pago de su aporte a la compañía de la cual forma parte y siempre y cuando se haya ejercido en lo pertinente lo fijado en el artículo 125 del Código de Comercio. 6.3 En lo relativo a las condiciones exigidas a los asociados para ser miembros de la Junta Directiva, debemos detenernos un poco sobre el asunto. En efecto, al tenor de los artículos 197 y 198 del Código de Comercio, que forman parte de las normas generales aplicables a cualquier sociedad, la elección de la Junta Directiva debe realizarse por el denominado cuociente electoral y la duración de sus miembros en el ejercicio del cargo, debe fijarse previamente de antemano. Igualmente y por obvias razones, debe determinarse exactamente el número de sus miembros. Tenemos entonces que salvo lo relacionado con la elección y la duración de sus miembros y las funciones propias e indelegables del Máximo Organo Social, como las de reformar los estatutos, aprobar los balances, distribución de utilidades etc., es factible pactar en los estatutos sociales ciertos requisitos para que los asociados puedan entrar a conformar la Junta Directiva de una compañía. 6.4 En armonía con la regla contenida en el numeral 3 del artículo 379 del estatuto mercantil, el artículo 403 ibídem establece que las acciones serán libremente negociables, salvo los siguientes casos: a- Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto por el particular. b- Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. c- Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general. d- Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor. En cuanto a la forma en la cual se lleva a cabo la enajenación, la misma variará dependiendo de si se consagró estatutariamente el derecho de preferencia o si hay silencio en los estatutos y por lo tanto no opera. En el primer caso, no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 406 del C. de Cco la enajenación de las acciones podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes, pero para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita el enajenante, orden que podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Agrega la norma que para efectuar la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente. Ahora bien, si se consagró el derecho de preferencia en los estatutos, deberá indicarse los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo pero el precio y la forma de pago serán fijados en cada caso por los interesados y si no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por palas partes. En relación con los alcances del derecho de preferencia en la negociación, esta Superintendencia ha expresado: Si los estatutos sociales tienen pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones, los propios estatutos deben prever, según lo ordena el artículo 407 del Código de Comercio, los plazos y las condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas pueden ejercerlo. El accionista que pretenda vender sus acciones deberá entonces formular su oferta a través del representante legal, quien dará el traslado correspondiente para que, dentro del término pactado, pueda ejercitarse el referido derecho manifestando por escrito su decisión de aceptar la oferta. Si vencido el plazo de la oferta, ni la sociedad ni ningún accionista ha formulado aceptación, el oferente queda en plena libertad de vender sus acciones a un tercero de su elección, pues está satisfecha ya la condición estatutaria necesaria para que los contratantes recuperen la libertad de negociación de acciones, que se consagra en el artículo 403 del citado código. La forma como las acciones en venta se distribuyen entre los accionistas destinatarios de la oferta se rige por lo que esté pactado en los estatutos, y ordinariamente depende de cuántos sean los que la hayan aceptado. Si sólo un accionista aceptó, a él se transfieren todas las acciones ofrecidas. Si fueren varios los aceptantes y los estatutos nada dicen al respecto, se reparten las acciones entre ellos, a prorrata de las que posean, asignándoles el número de entero de las acciones que les correspondan según dicha proporcionalidad, pues no se pueden transferir fracciones de acciones. Si por ser numerosos los aceptantes y reducido el número de acciones en oferta, no se alcanza a satisfacer la demanda, se atienda a ésta hasta donde lo permita el número de acciones ofrecidas y se considera terminada la oferta para los accionistas que acepten cuando aquéllas se hayan agotado, aplicando al efecto lo previsto en el artículo 849 del Código de Comercio. Oficio 01452 del 10 de febrero de 1.978. La negociación de acciones de la compañía deberá sujetarse en términos generales a los comentarios atrás consignados, dependiendo de lo que digan los estatutos acerca del derecho de preferencia. Refiriéndonos concretamente a este interrogante, debemos señalar que la cláusula allí consignada en principio corresponde a la obligación del vendedor del vehículo de transferir en favor del comprador las acciones de la compañía. En todo caso es necesario poner de presente que sin en los estatutos se pactó el derecho de preferencia, los asociados no podrán enajenar sus acciones sin sujetarse a lo allí consignado. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.