Derechos Y Facultades De Los Miembros De Junta Directiva

ASUNTO: DERECHOS Y FACULTADES DE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA. Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. Es cierto que, si un accionista pregunta a un director por la situación de la empresa o de algo en particular, el director debe abstenerse de responder y pedirle que lo haga por escrito al representante legal 2. De ser así, el representante legal tiene más facultades que un director para informar a los accionistas 3. Qué sucede si el presidente de Junta coarta las preguntas de un director diciendo que es una pérdida de tiempo de la administración el responder las consultas 4. En las juntas virtuales, cuando se presenta un tema por un director, este director puede grabar el debate de su tema para verificar la correcta transcripción en el acta 5. Es obligatorio pedir permiso previo 6. Si no dan el permiso no hay nada que hacer 7. Se puede pedir al secretario que le remita al director el video de la parte correspondiente al debate Aunque es sabido, es oportuno advertir que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Sin perjuicio de lo anterior, se proceden a efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. 1. El Código de Comercio, dispone lo siguiente: Artículo 61. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compaías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas. Artículo 434. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos. Artículo 438. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. Artículo 440. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. Artículo 443. El gerente deberá rendir cuentas comprobadas de su gestión, cuando se lo exija la asamblea general o la junta directiva, al final de cada ao y cuando se retire de su cargo. 2. La ley 222 de 1995, seala: Artículo 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Artículo 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Artículo 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento- miento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolverá los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Artículo 48. DERECHO DE INSPECCION. Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que, de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente.. Con base en lo anterior, se procede a contestar sus inquietudes: 1. A la primera inquietud realizada, y bajo el entendido de que se está haciendo referencia a un miembro de Junta Directiva, es de indicarle que la Junta Directiva al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, se considera como un órgano de administración de la sociedad y en ese sentido, en virtud de las obligaciones derivadas del artículo 23 de la misma ley, debe dar un trato equitativo a todos los accionistas y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. El derecho de inspección de los accionistas, solo se podrá ejercer en los términos y espacios de tiempo determinados por la ley y los estatutos. Ahora bien, hay que reiterar igualmente que la Junta Directiva es un órgano colegiado1 y, en ese sentido, si lo que quiere el accionista es obtener información de este órgano de la administración, deberá solicitarla al mismo, teniendo en cuenta las facultades previstas para la Junta Directiva en la ley o en los estatutos. 2. Para contestar la segunda inquietud, se precisa que cada tipo de administrador tiene facultades diferenciadas por la ley o por los estatutos, por lo cual, en el entendido de que en su consulta se está haciendo referencia a un miembro de la Junta Directiva, se debe tener presente que éste hace parte de un órgano colegiado, el cual tiene las atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, como lo indica el artículo 438 del Código de Comercio. 1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-001093 13 de enero de 2013. Asunto: Junta Directiva. - Cuerpo Colegiado cuyas actuaciones están sujetas a las reglas previstas por los artículos 434 al 438 del Código de Comercio. En Línea. 07092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos32921.pdf https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos32921.pdf Igualmente es preciso reiterar lo indicado por esta Superintendencia al respecto del Representante legal: En el mismo sentido el artículo 196 ibídem reitera que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios, se ajustarán a las estipulaciones del respectivo contrato, advirtiendo que a falta de estipulación, se entenderá que los representantes podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la misma, en cuyo caso serán oponibles a terceros las limitaciones o restricciones de las facultades, siempre que consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil. En esa medida la regla general en materia de atribuciones supone que el represente legal se entiende facultado para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar, siempre y cuando esa circunstancia como fue visto, se contemple de manera expresa en los estatutos sociales dotados de publicidad mediante el registro..2 3. Frente a la tercera inquietud, relacionada con que el Presidente de la Junta Directiva coarta presuntamente las preguntas de un miembro del sealado órgano, diciendo que es una pérdida de tiempo de la administración el responder las consultas, es preciso traer a colación lo que se ha determinado por esta Superintendencia mediante la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia, en su medida 23 que indica: La Junta Directiva o el órgano equivalente tendrá un reglamento de organización interno que contemplará al menos los siguientes aspectos: Los deberes, derechos, incompatibilidades e inhabilidades de los miembros, así como los supuestos en que debe darse el cese o la dimisión de sus miembros. La periodicidad de las reuniones. La forma, antelación y competencia para realizar la convocatoria, así como los documentos que deben acompaarla para garantizar el derecho de información de los miembros. La forma en que 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220 128076 7 de noviembre de 2011. Asunto: Facultades de los representantes legales. En Línea. 08092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos31937.pdf la Junta Directiva tendrá acceso a la información de la compaía, estableciendo que cualquier solicitud de información de un miembro individual deberá ser aprobada por la misma. Las reglas para la instalación, desarrollo y terminación de sus reuniones.3. Por lo anterior, deberá definirse al interior de la sociedad, la forma en que se deben desarrollar las reuniones de Junta Directiva y el respeto por los derechos de cada uno de los miembros. 4. Para responder a las inquietudes 4, 5, 6 y 7 nos remitiremos a lo indicado por esta Entidad en su Oficio No. 220-042777: Al respecto es de sealar lo siguiente: 1. El artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, establece que se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como los datos biométricos. 2. El artículo 6 de la Ley mencionada seala que se prohíbe el tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización . 3. El artículo 6 del Decreto 1377 de 2013 dispone que el tratamiento de los datos sensibles a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012 está prohibido, a excepción de los casos expresamente sealados en el artículo 6 de la citada ley así cuando dicho Tratamiento sea posible conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1581 de 2012, deberán cumplirse las siguientes obligaciones: 1. Informar al titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento. 2. Informar al titular de forma explícita y previa, además de los requisitos generales de la autorización para la recolección de cualquier tipo de dato personal, cuáles de los datos que serán objeto de Tratamiento son sensibles y la finalidad del Tratamiento, así como obtener su consentimiento expreso. Y hace expresa alusión a que ninguna actividad podrá condicionarse a que el Titular suministre datos personales sensibles. 3 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia septiembre, 2009. En Línea. 08092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.codelegaturaivcCartillasGuiasguia20colombiana20de20gobierno20corporativo 208.pdf https:www.supersociedades.gov.codelegaturaivcCartillasGuiasguia20colombiana20de20gobierno20corporativo208.pdf https:www.supersociedades.gov.codelegaturaivcCartillasGuiasguia20colombiana20de20gobierno20corporativo208.pdf Así mismo, frente a los datos biométricos vale la pena destacar lo determinado por la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad en materia de datos personales: Ahora bien, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, acoge la posición del nuevo Reglamento UE 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante Resolución No. 60460 del 25 de septiembre de 2017 en los siguientes términos: El tratamiento de fotografías no debe considerarse sistemáticamente tratamiento de categorías especiales de datos personales, pues únicamente se encuentran comprendidas en la definición de datos biométricos cuando el hecho de ser tratadas con medios técnicos específicos permita la identificación o la autenticación unívocas de una persona física. En consecuencia, la imagen de las personas se considera como un dato biométrico cuando son tratadas por medios técnicos específicos que permitan la identificación o la autenticación unívoca de una persona física. Los datos personales como las imágenes de los titulares se consideran datos biométricos y de carácter sensible cuando son tratados por medios técnicos Es de observarse que este tipo de datos son parte del derecho fundamental de las personas, reglado en el artículo 15 de la Constitución Política y que por estar restringido su tratamiento, el mismo solo puede realizarse en la medida de la autorización respectiva que cada persona. Respecto a una reunión de asamblea o junta de asociados, a cada asistente le asiste el derecho de decidir si acepta o no el tratamiento de sus datos sensibles por medio de una grabación independientemente del método que se utilice. Ahora bien, al respecto de quien debe decidir sobre este asunto, en primer lugar se debe decir que cada persona de manera particular es libre de determinar si otorga autorización respectiva para el tratamiento de sus datos sensibles, si no la otorga y aun así se realiza el tratamiento de sus datos, es libre de decidir si propone su reclamación previo reclamo a quien ejerció el tratamiento, y posteriormente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del artículo 19 de la Ley 1581 de 20124. 4 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-042777 9 de mayo de 2019. Asunto: Acciones dentro de las asambleas y juntas de socios. En Línea. 08092020. Disponible en: Razón por la cual, considerando los datos biométricos como datos sensibles, cada integrante de la Junta Directiva que quiera grabar y tratar los datos de dicha grabación, deberá cumplir con lo determinado por la ley de tratamiento de datos personales y en esa medida solicitar la autorización respectiva. En caso que no haya autorización, no se podrán tratar los datos personales respectivos5. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 042777DE2019.pdf 5 Colombia. SISTEMA ÚNICO DE INFORMACIÓN NORMATIVA. Decreto 1377 27 de junio de 2013. Artículos 4 y siguientes. Diario Oficial No. 48834 27 de junio de 2013. Pág. 28. En Línea. 08092020. Disponible en: http:www.suin- juriscol.gov.coviewDocument.aspid1276081 http:www.suin-juriscol.gov.coviewDocument.aspid1276081 http:www.suin-juriscol.gov.coviewDocument.aspid1276081