EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO S.A., E.S.P.

Oficio 220-110047 Del 24 de Agosto de 2009 Oficio 220-110047 Del 24 de Agosto de 2009 ASUNTO: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO S.A., E.S.P. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-216499, mediante el cual expone que el señor MARCOS GETIAL IPUYAN, desempeñándose como miembro de junta directiva de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO S.A., E.S.P., “ … contrató, ejecutó y se beneficia económicamente de manera personal por interpuesta, prestando unos servicios que demandó la Empresa de Energía del Putumayo S.A. ESP” y en la actualidad, luego de participar en el concurso respectivo, “ …se hizo elegir Gerente de la Empresa de Energía del Putumayo, estando impedido e inhabilitado legalmente” , luego de cual eleva algunas inquietudes relacionadas con el proceder del referido administrador, para lo que trae a colación los artículos 42 y 73 de los estatutos de la referida sociedad, así como los literales a), b) del numeral 1° y de los literales a) y e) del numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el artículo 10° y los literales a) y b) del artículo 14° del Decreto 128 de 1976, el artículo 44 y 44.4 de la Ley 142 de 1994 y el Acuerdo 001-2008 del reglamento Interno de la Junta Directiva de esa misma empresa. A continuación, paso a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden que fueron planteados en la consulta, no sin antes poner de presente que a esta oficina le está vedado pronunciarse respecto de situaciones específicas, por lo tanto, su consulta será atendida de forma general, como corresponde según la modalidad de derecho de petición (consulta) en que fue formulada. 1. “ ¿El señor MARCOS GETIAL IPUYAN, aún sin renunciar como miembro principal de la Junta Directiva, podía participar en el concurso y ser elegido como Gerente de la empresa, con el solo hecho de haberse declarado impedido?(SIC). ¿El directivo suplente sin renunciar su principal podía tomar decisiones y votar válidamente para nombrar como gerente al Directivo Principal?” 2. “ ¿El señor MARCOS GETIAL IPUYAN, siendo miembro principal de la Junta Directiva, está inhabilitado e impedido para participar en el concurso, ser nombrado y ejercer el cargo de Gerente de la Empresa de Energía del Putumayo S.A., E.S.P.?” R/. Por tratarse del mismo tema, se dará una sola respuesta a sus dos primeros interrogantes. En primer lugar, valga manifestarle que revisadas las normas que versan sobre la materia, observamos que no existe ninguna incompatibilidad para que un miembro de junta directiva de una sociedad anónima, sea a su vez el representante legal de una misma sociedad o se postule a dicho argo aún ejerciendo como directivo de la compañía. Si nos trasladamos al artículo 435 del Código de Comercio, alusivo a las inhabilidades para ser miembro de la junta directiva, podemos darnos cuenta cuáles son las establecidas legalmente para ser miembro de este cuerpo colegiado, el cual prescribe que "No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como e familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.", de donde resulta claro que dentro de las allí establecidas, no se halla ninguna referida a la situación que ocupa nuestra atención. Luego, no existiendo prohibición para que un miembro de la junta directiva ocupe simultáneamente el cargo de la representación legal o se postule para ser designado como tal. Ahora, en cuanto a la actuación del suplente de un miembro de junta directiva, pese a que constituye un hecho suficientemente conocido, no sobra recordar que en caso de ausencia momentánea, accidental o definitiva del miembro de junta directiva principal, independientemente de la causa que motive su ausencia y sin necesidad de que medie una renuncia definida de ésta a su cargo, el llamado a reemplazarlo es su suplente, inscrito en el registro mercantil, quien tiene vocación legal para el efecto con todas las facultades, atribuciones y derechos que aquél posea en el normal desenvolvimiento de su función. 3. “ ¿El directivo Señor MARCOS GETIAL IPUYAN estaría incurso en falta por violación a las prohibiciones contempladas en el parágrafo 2° del artículo 4° del Acuerdo 001-2008 del Reglamento Interno de la Junta Directiva, en concordancia con los estatutos y normas citadas, por haber subcontratado o contratado con la empresa SISTEM LTDA., más cuando él de manera personal está desarrollando un trabajo en la empresa de la cual es miembro principal de la Junta Directiva? Si la respuesta es positiva, ¿estaría el señor MARCOS GETIAL IPUYAN incurso en causal de remoción de acuerdo al numera 1° del artículo 6° del mismo acuerdo 001-2008?” R/. Vale la pena mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son administradores (Art. 22 de la Ley 222 de 1995), por lo tanto, a ambos administradores les cobijan los mismos deberes de que trata el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, entre los cuales se encuentra el de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades o actos que impliquen conflicto de intereses (Numeral 7° ídem). En el caso planteado en su consulta, y evitando juicios particulares, se tiene que cuando un administrador tenga interés distinto al de la sociedad, en la celebración de un contrato, deberá poner en consideración la situación en que se encuentra para que se de aplicación a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, es pertinente señalar que a título de consulta no se puede calificar la conducta de un administrador, porque las consultas no definen situaciones jurídicas ni son constitutivas de señalamientos, simplemente se refieren a eventos generales y sobre hechos abstractos expresa un criterio. Tampoco puede la Superintendencia hacer interpretaciones de reglamentaciones internas de la compañía a título de consulta, pues en esta facultad se remite a la regulación general que informan las sociedades comerciales. Particularmente, se señala que un administrador que actúe con desconocimiento de las reglas que gobiernan el conflicto de intereses podrá afrontar sanciones administrativas y ordinarias de perjuicios, ante los jueces civiles, o incluso estar abocado a una acción social de responsabilidad. La remoción como consecuencia inmediata y directa por la acción omisiva de solicitar autorización para adelantar un negocio o contrato, en el cual pueda tener conflicto de intereses, no está prevista en el ordenamiento societario, como sí ocurre cuando se viola el derecho de inspección. En consecuencia, las normas de carácter interno que impongan una sanción habrán de aplicarse en el ámbito privado de las relaciones de la sociedad con sus administradores, sin que sea de interpretación de la superintendencia de sociedades y en todo caso sujetas al escrutinio de las autoridades judiciales, sean laborales o civiles. De otra parte, en lo que respecta al texto del literal a), Numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, citado en su consulta, se tiene que el mismo predica una incompatibilidad para celebrar contratos con una entidad, exclusivamente, para sus ex funcionarios del nivel directivo, asesor y ejecutivo, la cual se extiende por el término de un año, contado a partir de la desvinculación del cargo respectivo. Por lo anterior, se considera que dicho precepto legal no está llamado a crear incompatibilidad alguna respecto de miembros actuales de junta directiva de una entidad y mucho menos en relación con su capacidad para ser designado y aceptar el cargo de representante legal de su administrada, situación que ni siquiera, es citada en el cuerpo de la norma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.