LA EXPERIENCIA CONTRACTUAL DE LAS ESAL PUEDE SER TRANSFERIDA A UNA SOCIEDAD MERCANTIL A TRAVÉS DE LA FIGURA DE LA ESCISIÓN.

OFICIO 220-100613 DEL 14 DE JULIO DE 2018 OFIC: LA EXPERIENCIA CONTRACTUAL DE LAS ESAL PUEDE SER TRANSFERIDA A UNA SOCIEDAD MERCANTIL A TRAVÉS DE LA FIGURA DE LA ESCISIÓN. Me refiero al escrito radicado en esta Entidad con el número 2018-01-284743, a través del cual plantea la intención de los socios de una corporación, de liquidarla con el fin de constituir una sociedad comercial, y formula las siguientes preguntas: ‘1. ¿Cómo se puede hacer válida la experiencia contractual adquirida en las operaciones comerciales bajo el velo de la corporación dentro de una nueva sociedad mercantil? 2. ¿Es posible acudir a la figura de la escisión para tranzar (trasladar) la experiencia de una Corporación (ESAL) a una sociedad mercantil a través de uno o varios de sus socios, siendo que su objeto social puede ser igual al objeto de la ESAL?’ Sobre el particular es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. No obstante lo anterior y a título meramente informativo, es dable advertir que, en efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 3º, literal b. del Decreto 59 de 1991, la asociación o corporación es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social extraeconómico, que puede contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular. Es así que de acuerdo con la mencionada definición, no existe limitación alguna respecto del objeto que pueden desarrollar los referidos entes jurídicos, con tal que esté dirigido a producir el beneficio social para el cual fueron concebidos. Conforme a lo descrito, es factible entonces que estos puedan realizar actividades tanto de orden mercantil como no mercantil y, acorde con ello, es clara la posibilidad que tienen las corporaciones para adquirir la experiencia derivada del desarrollo de las actividades calificadas como comerciales. Puntualizado lo anterior, cabe traer a colación el Oficio 220-21203 del 21 de abril de 2006 en el que se respondía a la pregunta sobre qué ocurre con la experiencia en contratación que tiene una sociedad que se escinde, y que remite al Oficio 220- 10343 del 26 de marzo de 2001, que trata del mismo tema, en el que esta Superintendencia conceptuó: ‘…Sobre el particular, en consideración a que los interrogantes planteados se orientan a establecer, si frente a una licitación es válida la experiencia y el conocimiento que en contratación pueda tener la sociedad escindida, y a su turno si la misma puede ser invocada por la beneficiaria de la operación, me permito manifestarle que como el tema, de tiempo atrás, fue motivo de análisis, frente a la constitución de nuevas sociedades o en virtud de procesos de fusión, entre otros aspectos, resulta pertinente transcribir algunos apartes del Oficio 220-10343 del 26 de marzo de 2001, que si bien hace referencia a un proceso de fusión, el pronunciamiento es aplicable a los de escisión. ‘En la referida oportunidad el Despacho conceptuó que: “ (....) La fusión de la cual se ocupa el Código de Comercio (Sección II, capítulo 6º, Titulo 1º, Libro 2º) es el acto por el cual, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. En virtud de este acto la absorbente o la nueva compañía se hace cargo de los pasivos internos y externos de las absorbidas y adquiere sus bienes y derechos tal y como lo prevé el artículo 178 del citado código. Este acto que supone la disolución de las sociedades absorbidas, implica no sólo la reforma al contrato social (Art.162 ibídem), sino también, la extinción sin liquidación, de las personas jurídicas absorbidas, fenómeno jurídico que coincide con la solemnización del acuerdo de fusión e inscripción del documento notarial que la contiene en la Cámara de Comercio. ‘Pues bien, si se analizara de una manera simplista este fenómeno, bien podría afirmarse que, en razón a la extinción jurídica de las sociedades absorbidas, la experiencia de éstas no podría atribuirse a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree, para fines de acreditar este requisito. Sin embargo, la filosofía de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios. (....) ‘En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, "no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades". ‘Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro único de proponentes." ‘Del concepto expuesto se colige que los argumentos abordan el tema desde la perspectiva de que la experiencia pueda ser invocada por la absorbente o por la sociedad nueva que se cree, únicamente para acreditar esa formalidad frente a un proceso de selección en la adjudicación de un contrato, por ello advierte que es discrecional de la entidad contratante, aceptarla o no, como igual lo será la Cámara de Comercio para la inscripción en el registro de proponentes.’ Establecido que sí es factible que en una escisión la o las sociedades beneficiarias de la escisión puedan acreditar la experiencia que tenía la empresa escindida o los asociados de ella, es oportuno mencionar también el Oficio 220-003637 emanado de esta Entidad el 20 enero de 2000, que igualmente trata el tema de la posibilidad que existe para que la experiencia de la sociedad escindida o de sus asociados pueda ser aportada a la beneficiaria. El aludido proveído expresa lo siguiente en uno de sus apartes: ‘…No sobra recordar que la escisión sólo alcanzó un desarrollo positivo hasta el año de 1995 y que con anterioridad a esa fecha la figura podía operar con base en la autonomía de la voluntad privada. Así las cosas, la ley 222 de 1995 sólo desarrolla la figura teniendo como punto de referencia la sociedad comercial. Lo anterior no significa que sólo opere para entes societarios, pues su aplicación en otros supuestos permite aprovechar sus previsiones, sobre todo en materia de salvaguarda de los terceros en cuestiones tales como los derechos de los acreedores y la responsabilidad solidaria de todas las empresas que participen de la escisión.’ Para abundar aún más en razones, el Oficio 220-084271 del 31 de mayo de 2018, que trató del tema de la transmisión de la experiencia en procesos de fusión y escisión, reiteró lo afirmado en los oficios citados anteriormente y agregó, como los otros, que todo lo afirmado es válido ‘…sin perjuicio de la discrecionalidad que tiene la persona del contratante, para valorar la experiencia acreditada en el registro único de proponentes y de la posibilidad que tiene la persona del contratista, para actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento, como lo dispone el artículo 2.2.1.1.1.5.1, ( artículo 8 del Decreto 1510 de 2013). Por lo demás, es dable señalar que el Decreto 92 de 1998 fue derogado por el Decreto 4881 de 2008, que a su vez fue derogado por el Decreto 1464 de 2010, mediante el cual se reglamenta el Registro único de Proponentes y la verificación documental de los requisitos habilitantes de los mismos y su clasificación y calificación, modificado éste por el Decreto 1510 de 2013, que como es sabido fue incorporado en el Decreto 1082 de 2015 en virtud del cual se expide el decreto reglamentario del sector Administrativo de Planeación, se compila entre otras normas el Decreto 1510 de 2013 y 791 de 2014, sobre Registro Único de Proponentes.’ Por último, es pertinente hacer alusión a los incisos primero y tercero del artículo 60 del Decreto 2474 de 2000. El primero de ellos establece que la experiencia de los socios de una persona jurídica se podrá acumular a la de esta, cuando ella no cuente con más de cinco (5) años de constituida. La acumulación se hará en proporción a la participación de los socios en el capital de la persona jurídica. Y el tercero dispone que en el caso de sociedades que se escindan, la experiencia de la misma se podrá trasladar a cada uno de los socios escindidos, y se contabilizará según se disponga en los respectivos pliegos de condiciones del proceso. En conclusión, en opinión de este Despacho sí es posible que una ESAL, llámese asociación, fundación o corporación, transfiera su experiencia o la de sus asociados o corporados a una sociedad comercial. La forma o el procedimiento deberán corresponder a la regulación propia de cada ESAL, pero no es posible que esta Entidad indique cuáles son las formalidades propias de tal proceso, puesto que carece de competencia para pronunciarse respecto de los temas ajenos a las sociedades comerciales. En todo caso, y como quiera que en la consulta se habla de la intención de constituir una sociedad a partir de la escisión de una corporación, la experiencia de la beneficiaria se podrá acreditar conforme a lo permitido por el tercer inciso ya citado. En ese sentido, será suficiente la certificación respecto de la experiencia que la escindida hubiere logrado en el desarrollo de su objeto cuando estuvo ejerciendo las actividades mercantiles a que se hace alusión, puesto que la sociedad comercial beneficiaria estará recientemente creada. Todo ello en el entendido, claro está, que será discrecional de las entidades contratantes aceptar o no dicha acreditación, como también lo será de la Cámara de Comercio respectiva, para aceptarla con el fin de proceder a la inscripción de la compañía en el registro de proponentes. En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con la advertencia que la respuesta emitida tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, lo que supone que no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.