SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - DIVERSOS TÓPICOS.

OFICIO 220-140925 DEL 13 DE JULIO DE 2016 ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - DIVERSOS TÓPICOS. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2016-01- 303513, relacionada con una sociedad por acciones simplificada y plantea las siguientes inquietudes: “1 Es oponible a los accionistas y a la sociedad por acciones simplificada una mayoría especial para aprobar decisiones de la asamblea de accionistas que ha sido establecida en el código de buen gobierno aprobado por la asamblea de accionistas, pero que no ha sido elevada a reforma estatutaria? Prevalece en este caso la mayoría estatutaria consagrada en los estatutos sociales? 2 Una reforma estatutaria que incluyó en los estatutos sociales de una sociedad simplificada por acciones la limitación del artículo 14 de la Ley 1258 de 2003, que permite que en las sociedades simplificadas por acciones las cesiones de acciones deban ser autorizadas por la asamblea de accionistas, pero que no fue aprobada por el 100% de las acciones suscritas que exige el artículo 41 de la Ley 1258 de 2003 puede es ser anulada? Cuál es el plazo para impugnarla y ante quién? 3 Cuando hay un cambio de control de una sociedad accionista, pero esta mantiene su existencia y las acciones que posee en una sociedad, se entiende que ha habido cambio en la composición accionaria de la sociedad? 4 Si en los estatutos sociales de una sociedad simplificada por acciones no se pactó el derecho a oponerse al cambio de control del accionista, es viable que un accionista cambie de control sin que ello pueda entenderse como un fraude al ejercicio del derecho de preferencia pactado en los estatutos, dado que las acciones no cambian de titular ni cambia la composición accionaria de la sociedad? 5 En una sociedad simplificada por acciones en que los estatutos sujetan al usufructo de acciones a la aprobación de la asamblea con una mayoría del 65% del capital social, pero para efectos de dicha votación los estatutos no excluyen el voto del usufructuante o del usufructuario, en caso de ser accionista, es viable que el usufructuante y o el usufructuario , en caso de ser accionista, pueden votar dicha decisión?. Se entiende que existe un conflicto de interés para tal efecto?”. Sobre el particular, se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o una operación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Anotado lo anterior, procedemos a dar respuestas concreta a sus preguntas en el orden en que fueron formuladas de la siguiente manera: Respuesta a la pregunta No 1: Lo pactado en los estatutos sociales de una compañía, que se encuentran debidamente inscritos en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, independientemente del tipo societario adoptado, prevalecen sobre un código de buen gobierno corporativo aprobado previamente por el máximo órgano de la sociedad. Es claro entonces que solo es oponible a los asociados, las decisiones que han sido aprobadas con las mayorías estipuladas en los estatutos de la compañía. Valga tener en cuenta que como un código de buen gobierno corporativo, se entiende el sistema interno de una empresa del sector público o privado, mediante el cual, se establecen las directrices que deben regir su ejercicio y, en especial, la forma en que se administran, controlan y manejan las relaciones de poder. Por su parte, el buen gobierno de las empresas tiene que ver con los estándares mínimos adoptados por una sociedad, con el objeto de garantizar a los accionistas, acreedores y al mercado en general, la responsabilidad de los Órganos directivos, un flujo constante y confiable de información, así como transparencia dentro de sus relaciones. Respuesta a la pregunta No 2: Una reforma estatutaria relacionada con la negociación de acciones, donde los estatutos sociales contemplan que debe ser autorizada por el máximo órgano social y aprobada por la totalidad de las acciones suscritas, y no logró dicha mayoría, es absolutamente nula en los términos del artículo 190 del Código de Comercio por remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 (artículos 14 y 41 de la citada ley), y puede ser impugnada pero necesariamente debe ser alegada por el o los interesados ante un juez, demostrando cual es la norma legal o estatutaria violada, para que éste proceda a decretar la nulidad respectiva. Ahora bien, en relación con la impugnación de una decisión del máximo órgano social de una compañía y en aras de contribuir a la claridad de su inquietud, es pertinente traer a colación los apartes del Oficio 220-081120 del 20 de mayo de 2014, proferido por la Superintendencia de Sociedades, que contempla entre otros asuntos, lo relacionado con la impugnación de actos del máximo órgano social: “[…] i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnación solo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de inscripción. Acorde con lo anterior, el artículo 382 del Código General del Proceso, consagra que la demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale. El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo. Por su parte, el artículo 137 de la Ley 446 de 1998, preceptúa que la impugnación de actos o decisiones de la asamblea general de accionistas o junta de socios y de junta directivas de sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, podrán tramitarse mediante el proceso verbal sumario ante dicha Superintendencia. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del juez. Ahora bien, el artículo 20 del Código General del Proceso, prevé que los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 8. De la impugnación de actos de asamblea, junta directiva, junta de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas sometidas al derecho privado, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Congruente con lo anterior, el artículo 24 ibídem, dispone que Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a: (…) c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del juez. PARÁGRAFO 1o. Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este artículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o comisionado”. (Se subraya). Del estudio de las normas antes descritas, se desprenden los siguientes aspectos: a) que las mismas se encuentran actualmente vigentes, las cuales son aplicables, en lo pertinente, en la impugnación de los actos y decisiones de asambleas, juntas de socios, juntas directiva o de cualquier otro órgano directivo, según si la competencia corresponde al juez civil del circuito del domicilio de la compañía o la Superintendencia de Sociedades; b) la primera de las normas citadas, es de carácter general aplicable a todo tipo de sociedades mercantiles y establece quienes están legitimados para impugnar tales actos o decisiones; c) La segunda de las nombradas, señala el procedimiento que se debe seguir para dicho efecto; d) la tercera, le atribuye a la Superintendencia de Sociedades competencia para conocer del proceso de impugnación respeto de las sociedades vigiladas, a través del proceso verbal sumario, en tanto que la acción indemnizatoria por los posibles perjuicios que se puedan derivar del acto o decisión, será competencia exclusiva del juez; e) la cuarta, radica en los jueces civiles del circuito la competencia para conocer en primera instancia de la impugnación de los actos o decisiones del máximo órgano social y de juntas directivas de las personas jurídicas de derecho privado, mediante el proceso verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autoridades administrativas, en ejercicio de funciones jurisdiccionales; f) la quinta, le otorga competencia a este Organismo, para conocer, a prevención, de la impugnación de las decisiones sociales, tratándose de sociedades sometidas a su supervisión, es decir, de las inspeccionadas, vigiladas y controladas. Como se puede apreciar, el artículo 382 del Código General del Proceso, no es la única norma que regula lo atinente a la impugnación de los actos o decisiones de asambleas, de juntas de socios, juntas directivas o de cualquier otro órgano de administración, sino también aquellas a las cuales se hizo alusión anteriormente, y por ende, son aplicables en cada caso en concreto. “[…]”. Respuesta a la pregunta No 3: El hecho del cambio de control de una sociedad accionista en un momento determinado, no conlleva necesariamente a que se presente una variación en la composición del capital social de la compañía de la cual hace parte. Respuesta a la pregunta No 4: El cambio de control de una compañía accionista de una sociedad por acciones simplificada, se torna obligatorio informarlo a esta última, si así se encuentra establecido en sus estatutos sociales, conforme lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, “Por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”. Respuesta a la pregunta No 5: La Ley 1258 de 2008, no hace mención alguna al denominado usufructo. A su vez el artículo 45 de la citada ley, consagra que “en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima…”. Tenemos como el Código de Comercio, en lo relacionado con las sociedades anónimas, frente al usufructo consagra lo siguiente. “Artículo 410. La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionará mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario”. “Artículo 412. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionistas, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior” (El artículo anterior hace referencia a la PRENDA). Vemos que la normatividad aplicable al usufructo, en lo atinente con la constitución del mismo, no hace mención alguna a la forma como se constituye el usufructo por el máximo órgano social ni la forma como debe llevarse la votación para obtener la mayoría necesaria para el efecto. En este orden de ideas, es claro que al no existir norma legal que lo prohíba ni disposición que lo establezca, el usufructuante y el usufructuario, en el evento de ser accionista de la compañía, pueden depositar su voto para conformar la mayoría necesaria para la constitución del usufructúo. En cuanto a si puede darse el conflicto de intereses por los accionistas que en el caso que nos ocupa votaron la constitución del usufructo, el mismo no se configura toda vez que estamos frente a las satisfacción de intereses de cada uno de ellos (usufructuante y usufructuario) sin que vayan en contravía de los intereses de los otros accionistas ni de la compañía a la cual pertenecen. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.