CAUSALES PARA LA EXCLUSIÓN DE UN ASOCIADO EN LA SOCIEDAD COLECTIVA.

OFICIO 220-161575 DEL 17 DE OCTUBRE DE 2018 REF: CAUSALES PARA LA EXCLUSIÓN DE UN ASOCIADO EN LA SOCIEDAD COLECTIVA. Me remito a su comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades, bajo el número 2018-01-399719 de fecha 5 de septiembre de 2018, mediante la cual formula una consulta sobre los siguientes aspectos: 1. ¿A través de qué proceso se puede aplicar la norma del artículo 298?. 2. Si el proceso es judicial, ¿cuál sería el juez o autoridad competente?. 3. O si se podría aplicar la citada norma, (EXCLUSIÓN) a través de un acta de junta de socios?. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la entidad. De conformidad con lo descrito, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones de orden normativo y doctrinal: 1. Entre las causales de exclusión que establece el Código de Comercio para la Sociedad Colectiva en los artículos 296 y SS, el citado artículo 298 ibidem dispone que sin perjuicio de las sanciones que contemple la ley penal, el socio que retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser excluido de la compañía, perdiendo en favor de ésta su aporte y debiendo indemnizarla si fuere el caso. 2. A ese respecto el artículo 297 del mismo Código de Comercio en su inciso final dispone que aprobada la exclusión en cualquiera de los casos a que hay lugar, el representante legal de la compañía solemnizará la correspondiente reforma estatutaria, en los términos y condiciones que prevé el artículo 302 del mismo código. 2/4 Así las cosas, es claro que la exclusión de un asociado por la causal de que trata el artículo 298 del Código de Comercio, representa una reforma estatutaria, que es competencia privativa de la junta de Socios, sujeta a las formalidades legales y estatutarias pertinentes. No obstante, si la inquietud gira en torno a una sociedad de responsabilidad limitada, han de tenerse en cuenta las consideraciones que al efecto sustentan la doctrina de esta Superintendencia, en el sentido de concluir que efectivamente, de manera excepcional procede la exclusión de socios en sociedades de ese tipo, por las expresas causales que la ley contempla para sociedades colectivas, cuando quiera que así se halle estipulado taxativamente en los respectivos estatutos. ¨(…) Ahora bien, en el Oficio 220-106370 del 4 de agosto de 2009, esta Entidad tuvo la oportunidad de referirse al tema propuesto en su consulta, al manifestar que en las sociedades de responsabilidad limitada es posible pactar otras causales de exclusión para los socios, además de las señaladas en el párrafo anterior, con base en las previstas por la ley respecto de las sociedades colectivas, siempre y cuando se encuentren expresamente pactadas en los estatutos. En esa oportunidad expresó: ‘…., lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable excepcionalmente la exclusión por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en el contrato social…1’. 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—070501 (28 de mayo de 2015). Para que una sociedad limitada pueda aplicar causales de exclusión de socios de sociedad colectiva, debe pactarlas expresamente.. Tomado el: 25 de septiembre de 2018 Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-070501.pdf#search=106370 ¨(…) Ahora bien, en términos generales se da por sentado que por tratarse de una sanción legal, la exclusión del asociado en principio es restrictiva y en esa medida las causales que determinan su procedencia por una parte son taxativas y por otra, aplican solamente en los tipos societarios y bajo las circunstancias de tiempo modo y lugar previstas por el legislador, lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta Entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable de manera excepcional la exclusión, por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas…”. 3/4 (…) Por último, para llevar a cabo la exclusión de un socio y siempre que exista un motivo legitimo para ello, habrá de agotarse el procedimiento a que haya lugar en cada caso, atendiendo entre otros que además de las atribuciones conferidas en el artículo 187 del C. de Co. a la junta de socios le compete decidir sobre el retiro y exclusión de socios, determinación que constituye una reforma estatutaria sujeta a los requisitos y formalidades que para éstas exigen los estatutos y la ley (art. 158 y 360 idem).” (Oficio 220- 018154, abril 26 de 2004)…¨2 2 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—195706 (13 de octubre de 2016). Exclusión de socio en la sociedad de responsabilidad limitada. Tomado el: 25 de septiembre de 2018 Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-195706.pdf#search=exclusi%C3%B3n%20socio%20sociedad%20limitada En resumen, como se puede observar, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada|, a los socio según el artículo 187 ídem, num 2º les compete "decidir sobre el retiro y exclusión de socios" determinación que debe ser adoptada por el máximo órgano social con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos, en cuanto a convocación o quórum, y mayorías, amén de la regla para las reformas que prescribe el artículo 360 del mismo código, atendiendo que procederán las causales de exclusión contempladas por los artículos 396 y SS ibídem, si es que así se ha estipulado expresamente en los estatutos sociales. Ahora bien, si en aplicación del artículo 191 del Código de Comercio lo que se requiere es impugnar el acta de junta de socios pertinente, por el incumplimiento a lo previsto en los artículos 186, 188 y/o 190 del mismo estatuto, este será un proceso judicial que se tramitará ante esta Superintendencia en sus facultades excepciones jurisdiccionales, de acuerdo con lo normado en el artículo 116 de la Carta Política de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el literal c), numeral 5, del artículo 24 del Código General del Proceso, como bien lo señaló esta entidad así: ¨(…) -. En cuanto al numeral 1.2. es preciso mencionarle que la decisión de exclusión como cualquier otra decisión del máximo órgano social puede ser objeto de examen bien a través de la impugnación o del reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. Tratándose de la impugnación, ante esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales, conforme los términos contemplados en el Art. 24, Núm. 5 del Código General del Proceso que asigna a esta Entidad la de conocer “c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su 4/4 supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez” (Art. 24, Núm. 5), aunque también lo es, en ejercicio de las funciones señaladas, para resolver posibles conflictos societarios o diferencias que puedan surgir entre los socios o accionistas; entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social, tal como lo prevé el literal a) del artículo, numeral y Código mencionados. Si se opta por solicitar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de las decisiones adoptadas, en los términos del Decreto 019 de 2012, Parágrafo 1º, Art. 152, sobre supresión de trámites, será competencia de la Entidad en los términos del artículo 133 de la Ley 446 de 1998. (…)¨3. En los anteriores términos si solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, advirtiendo que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220—197233 (27 de noviembre de 2013). Exclusión del socio colectivo o gestor; beneficio del socio industrial. Tomado el: 24 de septiembre de 2018 Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-197255.pdf#search=exclusion%20socio%20colectivo