DERECHO DE INSPECCION

ASUNTO: DERECHO DE INSPECCIÓN. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita concepto sobre las siguientes inquietudes, teniendo en cuenta lo determinado por esta Entidad mediante concepto 220-064195 del 15 de abril de 2016: 1. Es posible que los accionistas de la sociedad matriz de un grupo empresarial ejerzan directamente el derecho de inspección sobre las sociedades subordinadas que lo conforman y en las que la matriz participa en el 100 de su capital ya sea directa o indirectamente a través de sus filiales 2. La existencia de confidencialidad cláusula contractual o acuerdo de confidencialidad independiente respecto de un acuerdo de adquisición del 100 de una sociedad, faculta a los administradores para excluir el acuerdo de adquisición del derecho de inspección i de los accionistas de la sociedad adquirente, ii de los accionistas de la matriz adquirente cuando la subordinada es parte de un Grupo Empresarial donde no existen accionistas externos a los de la matriz 3. La existencia de cláusula de confidencialidad de cualquier acto o contrato comprendido dentro del derecho de inspección, es causa suficiente para excluir dichos documentos del derecho inspección 4. En los casos previstos en los numerales 2 y 3 anteriores, los accionistas tienen derecho a que se les revele el contenido de la cláusula o del acuerdo de confidencialidad que sirve de base para excluir el acto o acuerdo del derecho de inspección 5. De acuerdo con el artículo 447 del Código de Comercio Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea . Teniendo en cuenta que dentro de estos libros se encuentran los Libros de Actas de Asamblea y de Junta Directiva: i Se cumple con esta exigencia poniendo a disposición de los accionistas solo las actas correspondientes al respectivo ejercicio O 2 ii Se debe poner disposición de los accionistas el libro de actas como tal Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Con el alcance indicado y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico: 1. En diferentes ocasiones ésta Entidad se ha pronunciado sobre la independencia con la cual una sociedad actúa frente a sus socios, en los siguientes términos: Ahora remitiéndonos a la constitución de una sociedad propiamente dicha, resulta oportuno precisar, que a la luz del artículo 98 del Código de Comercio, Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Negrilla fuera del texto1. Previa la precisión que antecede y para resolver las inquietudes planteadas, lo primero a tener en cuenta es que el contrato de sociedad, de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio: dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Negrilla fuera del texto.2. 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-071074 del 5 de mayo de 2009. Asunto: La sociedad una vez constituida forma una persona jurídica independiente de los socios individualmente considerados. Consultado el 15 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos29709.pdf 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-037134 30 de abril de 2019. Asunto: Deudas del socio fallecido. Consultado el 15 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos29709.pdf 3 2. Igualmente, la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 sealó: C. Derecho de inspección I. Definición y fundamento jurídico El derecho de inspección es una prerrogativa individual inherente a la calidad de asociado y uno de los pilares fundamentales del gobierno corporativo. Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes. Este derecho, de manera correlativa implica la obligación de los administradores de entregar la referida información, en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad. Este derecho se encuentra consagrado en los artículos 314, 328, 369, 379 numeral 4, 422 y 447 del Código de Comercio, así como en los artículos 48 de la Ley 222 de 1995 y 20 y 21 de la Ley 1258 de 2008. 3. El artículo 48 de la Ley 222 de 1995, seala: Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que, de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 037134DE2019.pdf 4 4. Por otro lado, la doctrina se ha referido al derecho de inspección de la siguiente forma: Otro aspecto importante es aquel relativo al derecho de fiscalización individual que surge de la calidad de asociado. Se trata de una prerrogativa de carácter individual, de un verdadero derecho subjetivo del accionista, no susceptible de ser alterado en sus presupuestos mínimos por determinación colegiada adoptada en los óranos sociales. En verdad, las normas contemporáneas se ocupan con especial celo en la regulación detallada de las características de este derecho, así como de los presupuestos requeridos para ejercerlo. El derecho de fiscalización individual en el sistema societario colombiano ha sido objeto de importantes modificaciones a partir de las previsiones normativas contenidas en la ley 222 de 1995. El artículo 48 de este estatuto determina la procedencia de la referida facultad en cabeza de los asociados y establece importantes precisiones sobre la forma como puede ejercerse y las sanciones que se deriva de su obstrucción por parte de los administradores sociales. Es uno de los ámbitos en donde la legislación vigente adopta un enfoque proteccionista del interés de aquellos accionistas separados de la gestión de los negocios sociales. De ahí que se prevean drásticas sanciones en caso de transgresión que afecte el acceso a la información que forma parte del derecho de fiscalización individual..3 Así, para responder a la primera inquietud, acorde con lo indicado en el oficio 220- 064195 del 16 de abril de 2016, solo podrá ser ejercido por la sociedad matriz bien a través del represente legal o su apoderado, sin que en concepto de este Despacho lo puedan ejercer legítimamente los accionistas de la matriz inciso 3 del artículo 422 del Código de Comercio. En torno a este aspecto, la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, expresa lo siguiente: aunque también es viable la presencia asociado acompaado de un tercero, resultados del examen de los papeles de la sociedad le brinden al asociado una visión clara y objetiva de los libros y documentos de la empresa, como de la gestión de los administradores, que le permitan intervenir mejor documentado en la reunión del máximo órgano social. Por supuesto, en este caso el asociado será responsable del uso indebido que de la información llegue a hacer ese tercero. Con respecto a las siguientes inquietudes, ya esta Entidad a través de la Circular Básica Jurídica 100-000005 de 22 de noviembre de 2017 se ha pronunciado, en los siguientes términos: 536. Tomo I. ISBN 978-958-35-1270-4 5 C. Derecho de inspección IV. Alcances. a. Respecto del contenido: En materia del contenido o extensión del derecho de inspección éste también tiene una limitación, de manera que no se puede predicar de forma indefinida e ilimitada a toda clase de libros y papeles del comerciante, por más que esté obligado a llevarlos, si no, en particular, a aquellos que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de las asambleas ordinarias, y siempre y cuando no se trate de documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad Artículo 48 de la Ley 222 de 1995. Por lo anterior, en cada caso particular habrá de establecerse si la información reviste tal condición, con el fin de permitir el examen si resulta pertinente, así como evitar posibles trastornos en la mecánica administrativa de las empresas y a precaver que los competidores conozcan los secretos industriales y comerciales y el know-how que son intangibles muy valiosos de todo empresario. Así las cosas, son objeto de inspección todos los libros que lleva la sociedad, a saber: a Libros de contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos b La correspondencia que la sociedad dirija y la que reciba que esté relacionada con los negocios sociales, toda vez que forma parte de los papeles del comerciante c El libro de actas de asamblea o junta de socios y de junta directiva d El libro de registro de socios y de accionistas o de acciones y e Los balances generales de fin de ejercicio y las cuentas de resultados Art. 291 y 446 del Código de Comercio. Según la ley, son objeto de inspección todos los libros de comercio, la correspondencia relacionada con los negocios sociales, los comprobantes y soportes de contabilidad, los estados financieros, y los demás documentos que la Junta Directiva y el Representante Legal deben presentarle al máximo órgano social, y que se enuncian en el artículo 446 del Código de Comercio en los siguientes términos: 1.El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social 2.Un proyecto de distribución de utilidades repartibles una vez deducidos impuestos por el correspondiente ejercicio gravable 3.El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad 4.Un informe escrito del representante legal sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende a la asamblea y 6 5.El informe escrito del revisor fiscal. El informe de la Junta Directiva sealado en el numeral 3 debe contener: a Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad b Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones c Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas y d Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros. . Habiéndose aclarado que el derecho de inspección es una prerrogativa individual y que en ese sentido solo puede ser ejercido por los asociados de una sociedad determinada, es preciso indicar que el Representante Legal tiene la obligación de poner a disposición de los socios la referida información, para garantizar el ejercicio del derecho de inspección de cada asociado. En todo caso, no sobra sealar que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece como como deberes de los administradores, en sus numerales 4 y 6 los siguientes: 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos, por lo cual, el socio que vea afectado su derecho, podrá acudir a los mecanismos legales correspondientes con el fin de hacerlo valer. En lo que tiene que ver con las consultas referentes a la interpretación de cláusulas contractuales de confidencialidad y otras, pactadas en negociaciones privadas, es preciso sealar que a éste Despacho en función consultiva, le está vedado pronunciarse al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que de conformidad con la reserva de que gozan los libros y papeles comerciales en los términos del artículo 61 del Código de Comercio y el carácter excepcional que representa frente a aquella el derecho de inspección consagrado en favor de los asociados, de suministrase la información solicitada por los accionistas en ejercicio del derecho de inspección, estos están obligados a mantener la información recibida en absoluta confidencialidad, so pena de incurrir en las infracciones correspondientes, por lo que el único destino que pueden darle a ésta es el de su propia ilustración con miras a ejercer el voto en las deliberaciones de la asamblea ordinaria de accionistas. Para responder su última inquietud, es de indicar que la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, indicó que debe entenderse que los asociados tienen derecho a acceder a todos aquellos documentos previstos en el 7 artículo 446 del Código de Comercio, como también a los libros y demás comprobantes exigidos por la ley art. 447 ibídem en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que puedan documentarse suficiente y adecuadamente sobre los aspectos económicos de la compaía en aras de posibilitar una participación activa en la asamblea, como también el que puedan votar con un conocimiento pleno, las diferentes determinaciones puestas a su consideración en lo que a estos temas se refiera, presupuesto legal que determina la obligación de garantizar ejercicio del derecho de inspección, entre otros, sobre los libros de actas de junta directiva y de asamblea general de accionistas. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.