Radicación No. 2014-01-439735 de 2014 RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA, EN SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.

Referencia: Radicación No. 2014-01-439735 de 2014 RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA, EN SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Aviso recibo de su comunicación vía fax y radicada en este Despacho con el número de la referencia, mediante el cual manifiesta que una persona representante legal de un ente territorial, es miembro principal en más de cinco (5) juntas directivas de sociedades anónimas, en donde ese ente territorial tiene participación accionaria, por lo cual, solicita se le respondan las siguientes inquietudes: 1.- ¿Le aplican las prohibiciones que el Código de Comercio establece para estar en más de cinco juntas directivas como principal? 2.- ¿Si todas las sociedades o por lo menos 6 de ellas están registradas en la misma Cámara de Comercio, es deber de esta (sic) advertir sobre esa situación al representante legal del ente territorial? 3.- ¿Le aplica al director ejecutivo de una Cámara de Comercio las Ley 734 de 2002? Antes de emitir cualquier pronunciamiento es necesario precisar, que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma. Bajo ese entendido procede referirse a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas, así: 1.- Aunque su comunicación no precisa la participación porcentual de los entes territoriales en las sociedades anónimas objeto de sus inquietudes, se asumirá que se trata de sociedades de economía mixta con participación estatal no igual ni superior al 90%, destinatarias por tanto del régimen de derecho privado. De ahí que para ese fin sea oportuno remitirse a los apartes del Oficio 220-74263 de 2013, en el que esta Oficina se pronunció sobre los aspectos atinentes a las inhabilidades e incompatibilidades respecto de los miembros de la junta directiva en las sociedades de ésa índole. (…) “Para absolver su consulta vale precisar que Ley 489 de 1.998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, define en su artículo 97 inciso primero las sociedades de economía mixta en los siguientes términos: "Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. (...) Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Como se puede observar del contexto de la norma, cuando el aporte de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado salvo las excepciones consagradas en la ley. Y, cuando este porcentaje es igual o supera el 90% del capital social, su régimen será el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Así se tiene que las inhabilidades respecto de los representantes legales y miembros de consejos y juntas directivas está contemplada únicamente respecto de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en los casos en los cuales la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los cuales están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adiciones, tal y como puede observarse del contexto del artículo 102 de la citada ley. En ese orden de ideas, se colige, que si las normas especiales para las sociedades de economía mixta con aporte de la Nación inferior al 90% del capital social, no prevén inhabilidad alguna respecto de sus miembros de junta directiva, dichas sociedades se regirán por las reglas del derecho privado. salvo las excepciones consagradas en la ley. En ese orden de ideas, para determinar las inhabilidades de los miembros de la junta directiva en una sociedad de economía mixta, cuya participación de la Nación sea inferior al 90% del capital social, habrá de estarse, para el efecto, a lo dispuesto en el Código de Comercio y en los estatutos de la sociedad. Así por ejemplo advierte que, en materia de incompatibilidades y prohibiciones para los miembros de la junta directiva, el Código de Comercio señala algunas, Vr. Gr. Los artículos, 202, el cual establece que, tratándose de sociedades por acciones ninguna persona podrá ser designada, ni ejercer en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas; por su parte el 435 dispone, que no podrá haber en las juntas directivas, una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como de familia Para el mismo fin es preciso tener en cuenta las disposiciones consagradas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1.995 que modifica el Código de Comercio y establece una serie de deberes a los administradores, entre ellos, por ejemplo, abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada, abstenerse de participar, por sí, o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. “ 2.- En principio ha de asumirse según la regla general de derecho, que la ley se presume conocida por todos y esa medida, no le correspondería a la cámara de comercio advertir sobre su incumplimiento por parte de los miembros de los órganos de dirección sujetos a inscripción, no obstante lo cual será la respectiva cámara la llamada a determinar las reglas que incumban al ejercicio de su función. 3.- Este Despacho se abstiene pronunciarse, como quiera que su competencia es reglada, lo que le impide intervenir en asuntos que escapan a sus atribuciones y que por demás son del resorte de otros organismos, como sería en este caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, a cuyo cargo se halla por disposición de la ley la inspección, vigilancia y control de las Cámaras de Comercio. En estos términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo no obstante que los alcances del concepto expresado se sujetan a las reglas que el artículo 28 del C.C.A.