ENAJENACIÓN DE UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA A OTRA SOCIEDAD EXTRANJERA

OFICIO 220-143926 DEL 06 DE JUNIO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-268814 ASUNTO: ENAJENACIÓN DE UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA A OTRA SOCIEDAD EXTRANJERA Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se anuncia en la referencia, mediante el cual eleva una serie de inquietudes relacionadas con la enajenación de una sucursal de sociedad extranjera a otra sociedad extranjera. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho dará respuesta a su consulta, la cual fue planteada como sigue: “(…) HECHOS 1. Actualmente, una sociedad extranjera posee una sucursal ubicada dentro del territorio colombiano que se encuentra debidamente registrada en la Cámara de Comercio. 2. La sociedad extranjera matriz ha decidido transferir el cien por ciento (100%) de sus activos a otra sociedad extranjera. 2/5 3. De acuerdo con la normatividad vigente, se entiende que dentro de la enajenación debería incluirse como activo la ucursal de la sociedad vendedora que se encuentra ubicada en Colombia. 4. Es importante hacer énfasis en que para el caso presente no se está ante una situación de liquidación o disolución forzosa. PETICIÓN De acuerdo con lo anterior y de la manera más respetuosa solicito la interpretación de la entidad sobre lo siguiente: 1. ¿Sería correcto afirmar que, en el proceso de venta de activos, se debe incluir la sucursal de la sociedad extranjera, ubicada en Colombia, como un establecimiento comercial?” Sobre el particular, de tratarse de una compañía colombiana que transfiere la totalidad de sus activos a otra compañía nacional, indudablemente debe la cedente incluir su sucursal en calidad de establecimiento de comercio, dado que esa es la condición que se le reconoce a las sucursales de sociedades según la legislación colombiana. Si bien la ley nacional no se encarga de definir la sucursal de sociedad extranjera como establecimiento de comercio, a partir de lo señalado en el artículo 471 del Código de Comercio se podría entender que tiene las características del mismo, en tanto dicha norma dispone que si una sociedad foránea va a establecer negocios de carácter permanente en Colombia deberá abrir una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Esto, aunado al hecho de que la sucursal de una compañía es un establecimiento de comercio de su propiedad, permite concluir que la sucursal a que alude el mencionado artículo 471 también tiene las características de un establecimiento de comercio de la compañía extranjera. Sin embargo, no puede perderse de vista lo señalado por este Despacho: “5. El criterio de la especialidad: Tal como se indicó en el punto III del presente oficio, el ordenamiento jurídico colombiano consagró en el Título VIII del Libro II del Código de Comercio un régimen especial para las sociedades extranjeras y por ende para las sucursales a través de las cuales aquellas emprenden negocios permanentes en el territorio nacional. De allí que, si bien la sucursal reciba el tratamiento de un establecimiento de comercio, se ha de indicar que es un establecimiento de comercio que reviste ciertas particularidades que lo diferencian de la simple noción de establecimiento de comercio contenida en el artículo 515 del Estatuto Mercantil. Prueba de ello es que el legislador hubiere consagrado como causal de terminación 3/5 de los negocios en el país, el hecho de que el capital asignado a la sucursal disminuya en un cincuenta por ciento (50%) o más (artículo 490 C.Co), así como la circunstancia de que las sucursales de compañías extranjeras puedan acudir al trámite de procesos concursales, hoy en día al régimen de insolvencia (artículos 492 C.Co y 2º Ley 1116 de 2006). Ratifica lo antes señalado el hecho de que el artículo 497 del Código de Comercio, determine que a las sucursales de sociedades extranjeras se les apliquen sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales, las disposiciones del Título VIII del Libro II del mencionado Código, y ante la falta de previsión en dicho Título las normas sobre sociedades comerciales, lo que denota el carácter subsidiario y supletivo de estas previsiones legales en lo que a sucursales de compañías extranjeras se refiere. Las razones precedentes llevan de una parte a la conclusión de que fue la propia ley la que estableció las diferencias entre sucursales de sociedades extranjeras y sucursales como simples establecimientos de comercio.” Así pues, del hecho que las disposiciones legales previstas para las sociedades colombianas se apliquen a las sucursales de sociedades extranjeras en forma subsidiaria y supletiva, se infiere claramente que la SUCURSAL NO ES UN MERO ESTATABLECIMIENTO DE COMERCIO, en los términos del artículo 263 del Código de Comercio, pues a diferencia de éstos, la sucursal de sociedad extranjera que efectivamente carece de personería jurídica, como atributo autónomo, es la misma persona jurídica matriz, lo que explica que los actos que ella desarrolla son ejecutados en nombre de la matriz respectiva. De ahí que los derechos y obligaciones de la sucursal, derivados de las relaciones jurídicas que establezca, son los mismos de la sociedad domiciliada en el exterior, cuyo administrador como se ha dicho, tiene facultades para representarla legalmente. En ese orden de ideas es dable inferir en concepto de este Despacho, que si bien es cierto, cuando la sociedad extranjera acuerde incorporar en Colombia una sucursal, debe fijar en el territorio nacional un lugar de domicilio donde haya de desarrollar sus actividades y negocios en los términos del numeral 2º, Artículo 472 del Código de Comercio, que necesariamente corresponda al lugar que se determine en la Resolución respectiva, el domicilio, entendido como atributo de la personalidad jurídica, se reputa es de la sociedad extranjera, distinto al domicilio de la sucursal, que para los efectos referidos a la ley colombiana representaría en lo pertinente “el lugar en que funciona la sede oficial de una sociedad a la que se envían los documentos comerciales u oficiales y en la que se reciben las notificaciones legales (…)” (Oficio 220-065565 del 22 de agosto de 2012).”. (Oficio 134252 del 30 de agosto de 2018). 4/5 No obstante, el anterior razonamiento alude a normas nacionales, por lo que habrá de estarse al tratamiento que de esta misma situación prevea la legislación del territorio extranjero de donde resulten nacionales las compañías cedente y cesionaria. “2. ¿Qué acciones deben llevarse a cabo en Colombia respecto de la venta de la sociedad matriz extranjera? ¿Debe realizarse una modificación a los documentos de constitución y registro de la sucursal en Colombia? ¿Debe registrarse esta situación ante la Superintendencia de Sociedades? 3. En caso que sea necesario, ¿a cuáles entidades se les debe reportar la venta de la sociedad matriz extranjera? ¿Debe hacerse algún reporte ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN? ¿Debe hacerse algún reporte ante el Banco de la República?” En cuanto al negocio de venta a que alude esta pregunta, el mismo debe surtirse de acuerdo a la legislación extranjera que deba regirlo; no obstante, en lo que respecta a la sucursal de la sociedad extranjera ubicada en nuestro territorio, conforme se explicó en el punto anterior en el sentido que, en Colombia, una sucursal de sociedad extranjera es reconocida como un establecimiento de comercio de la compañía foránea, la cesión o el traspaso de los activos y pasivos afectos a la sucursal en Colombia por parte de la casa matriz a otra sociedad extranjera, debe llevarse a cabo cumpliendo el procedimiento legal previsto para la venta de un establecimiento de comercio, en los artículos 525 y siguientes del Código de Comercio. Del mismo modo, es preciso recordar lo señalado por este Despacho mediante Oficio 220-590016 del 26 de noviembre de 2002: “(…) En cuanto al primer tópico la legislación colombiana ha establecido requisitos para que una sociedad extranjera realice actividades comerciales en el país, de forma permanente. El primero de ellos, es el previsto en el artículo 471 del Código de Comercio que exige la protocolización en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país de copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución a acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes. El segundo, dice relación con el permiso de funcionamiento, que en el caso de la Superintendencia de Sociedades ya no otorga. Así que la sociedad extranjera adquirente de la sucursal deberá acreditar el cumplimiento de tales requisitos para lo cual junto con los documentos de la cesión de la sucursal deberá acreditar que existe, protocolizando los documentos ya mencionados. Adicionalmente en el acto 5/5 que aprueba la adquisición de la sucursal deberá mencionar claramente los actos que se proponga desarrollar en el país, la designación de un mandatario general o la ratificación del existente, así como todos aquellos que modifiquen el contenido de la incorporación de la sucursal por la sociedad cedente (Artículo 472 C.Co.) (…)” A pesar de que en el aludido proceso no interviene esta Superintendencia, en tratándose de una sucursal de sociedad extranjera sujeta a su vigilancia, de persistir tal situación de supervisión, el apoderado de la sucursal deberá informar a esta entidad de la cesión respectiva con el fin de la actualización pertinente en sus sistemas de información. A lo anterior, se suma que, al efectuar la venta de la sucursal, por parte de la sociedad extranjera, se configura una sustitución de la inversión extranjera en Colombia que deberá ser oportunamente registrada ante el Banco de la República. Sin perjuicio de lo anterior, se deberán revisar otras actividades que eventualmente se deban realizar ante la DIAN u otras entidades frente a las cuales la Superintendencia de Sociedades no tiene facultades para pronunciarse. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y el aplicativo Tesauro, entre otros.