Cesión De Derechos Litigiosos Por Parte De Una Sociedad En Proceso De Insolvencia

ASUNTO: CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS POR PARTE DE UNA SOCIEDAD EN PROCESO DE INSOLVENCIA. Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se anuncia en la referencia mediante el cual eleva una consulta relacionada con el alcance de la cesión de derechos litigiosos por parte de una sociedad que adelanta uno de los procesos de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006. Previamente a responder sus inquietudes debe sealarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5 de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco 35 días. El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto. La consulta esta formulada en los siguientes términos: 1. Una sociedad desde el ao 2013 está reclamando ante una entidad del estado la nulidad de un acto que Io sancionó por supuestamente no cumplir con un impuesto. La cesión de derechos litigiosos es necesario tener en cuenta que dicho contrato está regulado en los artículos 1969 a 1972 del Código Civil. 2. Estos dineros que se quieren reclamar, nunca se han contemplado en los estados financieros, pues el ser un litigio, no se sabe su terminación si sea positiva o negativa. 3. La sociedad que está reclamando la nulidad de la sanción ante los tribunales administrativos, en el ao 2018 se acoge a reorganización. 4. En junio del ao 2019 el representante legal, de la sociedad quien por estatutos tiene autorizado para realizar contratos, vender y comprarlos, decidió vender un derecho litigioso el cual no es un proceso ejecutivo y con estos dineros dio cumplimiento al pago de salarios de la sociedad los Cuales se encontraban atrasados. 5. Hasta diciembre del 2019, la reorganización no había realizado votación para verificar el porcentaje de calificación de acreedores. 6. En enero de 2020 la sociedad entra en liquidación PREGUNTAS 1 Como el representante legal en uso de sus facultades estatutarias vendió un derecho litigioso el cual no era ejecutivo desde junio de 2019 y en la venta pierde todos los derechos y los asume quien adquiere este derecho, esta sentencia no tiene que estar en orden de la liquidación 2 El derecho litigioso que el representante legal vendió en junio del 2019 profirió sentencia en diciembre del 2019 y este decretó la nulidad y absolvió a la sociedad que no debería pagar lo increpado en la resolución, esta sentencia ya no hace parte de la sociedad que en febrero del 2020 se fue a liquidación 3 La venta de un derecho litigioso según el código civil es factible y este se puede vender o regalar 4 Este derecho litigioso el cual no es un proceso ejecutivo se debe respetar la venta de éste Pues en su momento quien lo vendió fue el representante legal y tenía todas las facultades estatutarias para hacerlo Esta respuesta se otorga partiendo del supuesto de que la sociedad en reorganización contaba con la autorización del Juez del Concurso1 para disponer del derecho litigioso que, según se expone en el caso hipotético planteado, cedió su representante legal en aras de disponer de efectivo para pagar algunos pasivos. Así, se tiene por cesión de derechos litigiosos2 el convenio por el cual la parte que dentro de un proceso judicial demanda una pretensión de naturaleza económica o que puede traducirse de tal forma, cede a un tercero, en forma onerosa o gratuita, el evento incierto de la litis, suerte de la cual el cedente no se hace responsable. Este convenio, tal como lo expone el consultante, se rige por lo dispuesto en los artículos 1969 y s.s. del Código Civil, en concordancia con el artículo 683 del Código General del Proceso que lo concibe como modalidad de la sucesión procesal. 1 Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso. 2 Código Civil. ARTICULO 1969. CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. 3 Código General del Proceso. ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL. Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos, aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. Así, una vez cedido el derecho litigioso, en el cesionario, por haber sido admitido dentro del proceso judicial como tal, o como litisconsorte4, recaen los efectos de la decisión judicial, sea que ésta acceda a las pretensiones de la demanda, o las deniegue, sin que respecto de los mismos haya cabida para el cedente, quien por efecto de la cesión transmitió en el cesionario la suerte que este mismo hubiera corrido en el proceso y que fue objeto de negociación. En este orden de ideas, en el evento de que el representante legal de una sociedad en reorganización, autorizado por el Juez del Concurso y con plenas facultades estatutarias ceda derechos litigiosos de su representada a un tercero, la sociedad perderá la posibilidad de participar en la suerte del proceso desde el momento mismo del perfeccionamiento de la cesión, que para el caso de un proceso judicial declarativo, como el expuesto en la consulta, se presentará con la firma del documento que contenga el convenio, momento a partir del cual, también debe registrarse contablemente tal suceso en los derechos de la concursada por lo que no deberá tenerse en cuenta más adelante en el proceso de reorganización ni, eventualmente, en el de liquidación de la compaía cedente. Por último, habría que acotar que, si bien este tipo de convenio como se expuso, puede realizarse en forma onerosa o gratuita, presentándose para el caso de una sociedad en proceso de insolvencia, cualquiera de sus modalidades, no resulta claro cómo podría hacerse en forma gratuita. Esto por cuanto cualquiera de las modalidades de los procesos de insolvencia tiene como una de sus finalidades la protección de los créditos que a través del mismo se cobran, y no resulta razonable que en tal situación se disponga de los derechos del deudor sin obtener lucro con el cual pagar algunas de sus obligaciones. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 25000232600020070052701 46791, agosto 12 de 2019.