220-41235 La Ley 550 de 1999 NO APLICA para SOCIEDADES CIVILES

REF. LA LEY 550 DE 1999 NO APLICA PARA SOCIEDADES CIVILES En atención a su escrito radicado en este Despacho con el número 428.658-0, por medio del cual consulta Si las sociedades civiles pueden acogerse a lo normado por la Ley 550 de 1999 resulta pertinente efectuar previamente algunas consideraciones en orden a absolverla. 1. Mientras que la legislación civil colombiana ha hecho clara manifestación en el sentido de dividir a las personas jurídicas en dos especies: corporaciones en las cuales se encuentra ínsita la búsqueda del lucro, y aquellas de utilidad común, más conocidas como fundaciones de beneficencia pública artículo 633 párrafo 2., la Constitución Política a través del artículo 38 garantiza el derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, acepta la existencia de la libertad de unión de esfuerzos o recursos para emprender en forma conjunta la realización de propósitos que les son comunes a través de las diferentes formas asociativas, las que estructuradas con un mínimo de elementos o condiciones, permiten su reconocimiento como sujetos de derechos y, ante todo, viable la realización del objeto y de los fines sociales mediante el ejercicio y la adquisición de los derechos necesarios para su logro. En tal virtud el derecho mercantil tiene como característica fundamental la de ser elástico al descansar sobre pilares de la amplitud de formas, la buena fe y la costumbre, principios fundados en la libertad de actuación que tienen los distintos sujetos que intervienen en el comercio, de forma tal que es su voluntad la que rige las relaciones que se presentan en el mercado, sin olvidarse desde luego que algunos aspectos por excepción se encuentran circunscritos por la ley, en la medida en que comprometen el interés general y por tanto escapan a la libertad de disposición. 2. Recientemente el legislador introdujo una especial modificación a la legislación mercantil y fue así como el artículo 1. de la Ley 222 de 1.995, amplió el espectro concebido antes en el artículo 100 del Código de Comercio, al establecer que las sociedades civiles se deben sujetar para todos los efectos a la legislación mercantil, con lo cual se logra una aproximación a la unificación de la legislación civil y comercial que ya en materia de sociedades había iniciado el Código de Comercio de 1971, cuando previó para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada un régimen uniforme Gaceta del Congreso No. 143, 12 de junio de 1.995, pág. 2 No obstante la unificación del régimen que hace extensiva la aplicación de las normas mercantiles a las sociedades civiles, en el derecho colombiano continúa aun vigente el criterio objetivo del acto de comercio, para determinar el carácter de la sociedad de ahí que se consideran comerciales, las sociedades que se dediquen a la realización de actos o empresas mercantiles o las que contemplen actividades mixtas, mientras que las demás por exclusión, se consideran civiles. 3 Aunado a lo anterior es pertinente para precisar los alcances del artículo 1. De la Ley 550 de 1.999, diferenciar entre empresa y empresario, dado que generalmente se suelen confundir los dos conceptos, o empresa misma. Tullio Ascarelli, refiriéndose a que el sujeto de la actividad no puede ser quien económicamente tiene la dirección y el riesgo de ella, seala: esto encuentra confirmación en la atribución de la calidad de empresario a las personas jurídicas respecto de las que puede hablarse de una responsabilidad jurídica y de una imputación jurídica, pero no de una incidencia en el campo económico del riesgo que a la postre, económicamente, incidirá sobre los socios de la sociedad o de una afectiva paternidad de la iniciativa que efectivamente será siempre de hombres y no de personas jurídicas. Continua Ascarelli en las personas físicas la profesionalidad implica habitualidad, en cambio en las personas jurídicas es preciso referirse más que al propósito, al fin. Osea que la profesionalidad, en el caso que nos ocupa, está entonces implícita en el hecho de que la realización de la actividad constituye el fin de la persona jurídica. En tal sentido se encuentra el artículo 25 del Código de Comercio, que al desglosarlo, considera a la empresa como ese conjunto de medios unidad económica de muy diverso orden con destinación especifica, enfilada por el empresario a lograr la meta de producción, para lo cual participa en la transformación, circulación, administración y custodia de bienes, o la prestación de servicios, haciendo alarde en forma libre de cuales son los mejores medios de que dispone para llegar a tal meta, sopesando el riesgo en la producción como característica esencial de la empresa, precisamente por el carácter abstracto del mercado. Por su parte el empresario, resulta ser la persona que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada con dirección a la producción o cambio de bienes y servicios, concepto que para los fines que se analizan ha de concordarse con la calificación de comerciantes artículo 10 del C. de Co., entendidos como aquellos que en forma profesional se ocupan de actividades que la misma ley considera mercantiles, lo que a su turno remite al artículo 20 idem, el cual que enuncia una serie de actos que para todos los efectos legales se reputan mercantiles, los que si bien no son taxativos si se aproximan al derrotero propio de su definición, en el entendido de que como lo dice el profesor Gabino Pinzón2 son, ...los más comúnmente ejecutados por los comerciantes, pues que la enumeración de ellos es una mera relación de las principales actividades de la vida comercial. Coherente con el anterior, el artículo 23 idem, igualmente relaciona qué actos no se estiman mercantiles. 4 En este orden de ideas se tiene que el artículo 1 de la Ley 550 de 1999 sobre su ámbito de aplicación seala que será aplicable a toda clase de empresa que opere permanentemente en nuestro país, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o no, de carácter privado, público o de economía mixta, exceptuando las empresas vigiladas directamente por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras y de ahorro y crédito, las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, las Bolsas de Valores y los Intermediarios de Valores inscritos en el Registro Nacional Valores e intermediarios sujetos a la vigilancia de Superintendencia de Valores, así como las empresas desarrolladas por virtud de contratos o patrimonios que no lleven personificación jurídica, tomadas separada e independiente del respectivo empresario. Adicionalmente la norma de manera expresa advierte que para efectos de la ley, es decir para su aplicación, la actividad empresarial debe corresponder a actos y operaciones previstos en los artículos 20 del C. de Co. ya citado 5. de la Ley 256 de 1996 concepto de prestaciones mercantiles 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el artículo 2. b de la Ley 527 de 1.999, las cuales no tendrán que realizarse mediante establecimientos de comercio, y la persona que la organice se denominará empresario, aunque no tenga el carácter de comerciante. 5. En consecuencia a juicio de esta oficina debe concluirse según lo expresado, que la respuesta al interrogante es negativa, esto es que la Ley 550 de 1990, no incluyó a las sociedades civiles como sujetos aptos para la celebración y ejecución de los acuerdos de reestructuración que ella regula, pues en tal caso su actividad empresarial no corresponde a los supuestos normativos que determinan su procedencia en los términos del inciso 2, articulo 1 ibídem, lo que impone de consiguiente colegir, según lo dispuesto en el artículo 66 de la citada ley que para ellas continúa vigente el trámite concordatario previsto en la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 214 ibídem, el concordato o la liquidación obligatoria de las personas jurídicas diferentes de las sociedades comerciales, entiéndase civiles son conocidos en primera instancia por los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio principal del deudor.