Ref. Competencia de la Superintendencia de Sociedades frente a las Sociedades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transportes..

REF. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES FRENTE A LAS SOCIEDADES SUJETAS A LA VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES. Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2009-01- 248417, por medio de los cuales eleva una consulta en los siguientes términos: Nuestra empresa fue creada con un capital suscrito y pagado de ciento treinta y cinco 135 000.000 millones de pesos tomando 135 acciones con un valor nominal de un millón 1 000.000 de pesos rncte. por acción, en la actualidad son 78 accionistas vigentes, y las 57 acciones restantes está en poder o bajo la tutela de TEISA S.A., en la reforma de estatutos estamos modificando el número de socios para que queden en su totalidad 78 y que cada acción quede con un valor nominal de un millón setecientos treinta y setecientos sesenta y nueve 1 730.769 pesos mcte, sin modificar el monto del capital suscrito, solicitamos cordialmente se nos oriente sobre la viabilidad legal de realizar este proceso. Sea la oportunidad para manifestarle que en cumplimiento al Decreto 101 del 2 de febrero de 2002 y al fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales que prestan el servicio público de transporte, son de competencia exclusiva de la Superintendencia de Puertos y Transporte, y así lo ha expresado esta Entidad en varias oportunidades, entre ellas, mediante Oficio 220-009344 del 8 de marzo de 2002, el cual no obstante poderlo conocer a través de la página WEB de esta Superintendencia: www.supersociedades.gov.co, el Despacho no tiene inconveniente en transcribirle parte del mismo, a efecto de ilustrarlo sobre el particular: Al respecto resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes del pronunciamiento que ha efectuado esta Entidad por conducto de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control a propósito de la exención de sus funciones, teniendo en cuenta para ello que mediante el Decreto 101 del 2de febrero de 2000, se modificó la estructura del Ministerio de Transporte, se delegaron las funciones de inspección, vigilancia y control que el numeral 22 del articulo 189 de la C.P. atribuyen al Presidente de la Republica en la Superintendencia General de Puertos, cuya denominación se modificó por la de Superintendencia de Puertos y Transporte. A ésta se le otorgaron las atribuciones de inspección, vigilancia y control entre otros, sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte así como sobre los operadores portuarios artículo 42 .la disposición referida, dio origen a que la aludida superintendencia suscitara un conflicto de competencias, el cual fue dirimido por el Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según providencia de fecha 25 de septiembre de 2001. http:www.supersociedades.gov.co Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos asuntos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo... Es claro entonces, que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales, en los términos de la ley 222 de 1995, siempre que tales atribuciones o facultades no hayan sido asignadas de manera expresa a otra superintendencia y siempre que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores. Lo relacionado con asignación expresa de funciones a otra superintendencia exige, simplemente, que no pueda hablarse de delegación o asignación táctica. Pero esto no significa reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o reproducción a la letra de las mismas. Lo importante en estos casos, es que la otra superintendencia ejerza, por supuesto, siempre, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan. Deben haber sido las atribuciones o funciones otorgadas o delegadas, repite la Sala, eso sí, en concreto y de manera expresa. Pero ello no puede llevar a la conclusión de reproducción exacta de las disposiciones, en este caso integralmente y a la letra de los artículos 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995, en otras normas o disposiciones legales. Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se sealan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la de evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República. Cree la sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público. Si bien el legislador puede atribuir a una superintendencia algunas funciones de inspección, vigilancia y control y otras, a otra superintendencia, así como el Presidente de la República delegarlas así, respecto de sociedades o personas que prestan un mismo servicio público, es lo importante y lo que debe examinarse al definir competencias administrativas que la asignación expresa de funciones y la claridad de cualquier delegación de las mismas, permita un preciso deslinde de las labores que a los organismos de control y vigilancia corresponden sobre los servicios públicos y las personas que los prestan. Esto es lo que observa la Sala que se presenta, en el caso del control integral que le ha sido atribuido a la Superintendencia de Puertos y Transporte en relación con el servicio público de transporte y con las personas o sociedades que lo prestan, ... ... Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones ..., de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio En este orden de ideas se ha concluido que según los términos del fallo que acaba de mencionarse, la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte es integral y por tanto a ella le compete el ejercicio de todas las funciones previstas en la Ley 222 de 1995, respecto de los sujetos que determina el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, entre ellos los operadores portuarios... ... Aunque de lo expuesto se desprende la respuesta a las preguntas formuladas, cabe precisar de manera puntual que en los términos del numeral 7, artículo 84 de la Ley 222 de 1995, a la Superintendencia de Puertos y Transporte le compete autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de las sociedades sometidas a su vigilancia, lo que no se predica en cambio de la autorización para solemnizar las reformas que comporten la disminución de capital cuando haya reembolso efectivo de aportes, dado que la competencia para ese efecto ha sido expresamente asignada en forma exclusiva a esta superintendencia, según lo dispuesto en el artículos 145 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 7, artículo 86 de la mencionada Ley 222, a cuyo tenor es función de esta Entidad autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes. En consideración a lo anterior, de conformidad con el artículo 33 del Código Contenciosos Administrativo, en la fecha se está remitiendo copia de su escrito a la doctora AIDEE CAIZARES MADARIAGA, Superintendente de de la Superintendencia de Puertos y Transportes, ubicada en Calle 13 No. 18-24, piso 3o de esta ciudad y Teléfono: PBX 3 52 67 00, para su conocimiento y fines pertinentes. No obstante lo anterior me permito hacerle las siguientes anotaciones puntuales, en orden a dar una ilustración general sobre el tema de su inquietud, a saber: a La modificación del número de accionistas en una sociedad anónima anónima no requiere de reforma estatutaria, pues téngase en cuenta que salvo los casos previstos en la ley 1 las acciones serán libremente negociables. b La negociación de acciones podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones mediante orden escrita del enajenante 2 , no requiriéndose de ninguna otra formalidad. c Las acciones readquiridas por la sociedad, como parecen ser las 57 acciones referidas en su escrito, de acuerdo con el artículo 396 debieron ser adquiridas por decisión de la asamblea con el quórum previsto en el artículo 427 del Código de Comercio, reformado por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, para cuya realización debió disponerse de fondos tomados de las utilidades líquidas, y haberse tratado de acciones totalmente liberadas. Igual resulta precisar, que mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, permanecerán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de tales acciones se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva. d El valor nominal de la acción, es aquél que en ejercicio de la libertad contractual se estipula en el contrato social. Téngase en cuenta que el artículo 110 del Código de Comercio al contemplar los requisitos mínimos que debe contener la escritura pública de constitución, en su numeral 5 dispone que deberá expresarse: El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital.. . Resaltado nuestro Luego, como puede observarse, el valor nominal de las acciones es una formalidad prevista en los estatutos de la compaía, y como tal, lo fijan las personas que concurren al acto de constitución de la sociedad, el cual sólo podrá modificarse aumentarse o disminuirse - mediante una reforma estatutaria, debidamente aprobada por la asamblea general de accionistas una vez solemnizada, será preciso inscribir el instrumento público correspondiente en la respectiva Cámara de Comercio. Ahora, en la consideración de que la modificación al valor nominal de las acciones incide necesariamente en el número de acciones representativo del capital autorizado, suscrito y pagado, necesariamente éste de ninguna manera podrá afectar la participación de cada accionistas frente al capital del ente societario. Finalmente, como en la consulta se lee que existen acciones readquiridas, pero al aumentar el valor de la acción toman como base la totalidad del capital sucrito, el Despacho considera oportuno poner de presente, que partiendo de la premisa de que al efectuarse la readquisición de acciones se ajustó a los presupuestos legales previstos en el artículo 396 del Código de Comercio, a los cuales ya nos referimos en el literal c del presente oficio, corresponderá a la asamblea general de accionistas disponer el destino de las tales acciones, tal y como así lo prevé el artículo 417 ibídem ahora, si la decisión del máximo órgano social es la de repartir tales acciones entre los asociados, será preciso para tal fin observar las reglas para el pago de utilidades en especie, teniendo en cuenta la proporción en la participación del capital social de cada uno de los accionistas que ostenten tal calidad al momento de hacerse exigible su pago Arts. 451 y ss. Código Cit.. Con el procedimiento acogido, esto es, el reparto de las acciones readquiridas entre los accionistas a título de dividendo, se mantiene inalterado el monto del capital suscrito. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de esta Superintendencia, ya mencionada en el presente oficio, así como en libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.